Osmanlı Aile Hukukunda Müftülerin Ceza Lazım Gördüğü Yaygın Bir İhlal: Nikâh Engeli Varken Evlenmek

Osmanlı Aile Hukukunda Müftülerin Ceza Lazım Gördüğü Yaygın Bir İhlal: Nikâh Engeli Varken Evlenmek

Cilt/Sayı

2021 32. cilt – 3. sayı

Yazar

Muharrem MİDİLLİa

aTrabzon Üniversitesi İlahiyat Fakültesi, İslâm Hukuku ABD, Trabzon, TÜRKİYE

Öz

İslam aile hukuku hususi menfaatlerin yanında bir takım umumi menfaatler de içerir. Umumi menfaatlerin ihlali belli durumlarda cezai yaptırım gerektirir. Bu sebeple bazı aile hukuku ihlalle-ri cezai yaptırıma tabidir. Nikâh engeli varken evlenmek cezai yaptırıma tabi aile hukuku ihlalle-rinin en önemlileri arasında yer alır. Bu çalışma Osmanlı müftülerinin evlenme engeli ihlallerine cezai yaptırımı gerekli gördüğü fetvalarını incelemektedir. Amaç Hanefî aile hukukunun cezai hükümlerine dikkat çekmek ve bu hükümlerin müftülerce Osmanlı hukuk pratiğine nasıl aktarıl-dığını göstermektir. Çalışma müftülere bizzat sorulmuş olan ve çoğunlukla gerçek olaylara daya-nan fetvalardan hareketle Osmanlı toplumunda meydana gelen aile hukuku ihlallerine ve muh-temel cezai sonuçlarına işaret etmesi yönünden önemlidir. Fetvalara yansıdığı kadarıyla Osmanlı toplumunda en fazla ihlal edilen devamlı evlenme engeli süt akrabalığıdır. Zira süt akrabalığı nis-peten ihtilaflı, karmaşık ve zor ispatlanabilen bir engeldir. Geçici evlenme engelleriyle ilgili ihlal-ler devamlı olanlara nispetle daha yaygındır: Nikâhı devam eden veya iddet bekleyen kadınlarla yapılan evliliklerin sayısı fazladır. Karısını üç talakla boşadıktan sonra hüllesiz yeniden nikâhla-yanlar az değildir. Gayrimüslim erkeklerin Müslüman kadınlarla evlendiği nikâh örneklerine de rastlanmaktadır. Bütün bu ihlaller aile hukukuyla ceza hukukunun ortak alanında meydana gel-mektedir. Çalışmada mezkur ihlallerle ilgili Osmanlı müftülerine sorulan fetvalar analiz edilmek-te ve hâkim hukuk doktrini bağlamında yorumlanmaktadır.

Anahtar Kelimeler

Osmanlı aile hukuku; evlenme engeli; fetva; ihlal; ceza

Abstract

Islamic family law includes some general interests as well as private ones. Volation of general interests requires penal sanctions in certain cases. Therefore, some violations of family law are subject to penal sanctions. Getting married while there is an impediment to marriage is among the most important violations of family law subject to penal sanctions. This article examines the fatwas that the Ottoman muftis deem penal sanctions necessary for the violations of the marriage impediments. It aims to draw attention to the criminal provisions of the Hanafī family law and to describe how these provisions are transferred to Ottoman legal practice by the muftis. The article is important in terms of pointing out the violations of family law and possible criminal consequences in Ottoman society, with reference to the fatwas asked to muftis personally based mostly on real events. As far as it is reflected in the fatwas, the most violated permanent impediment to marriage in Ottoman society is milk kinship. Because milk kinship is a relatively controversial, complex and difficult to prove impediment. Violations related to temporary impediments are more common than permanent ones. The number of marriages with woman in an existing marriage or in iddat are high. Those who divorce their wife three times and then marry again without tahlīl are not few. There are also some instances of marriages where non-muslim men marry muslim women. All these violations occur in the common area of family law and criminal law. In this article, the fatwas asked to the Ottoman muftis about the violations mentioned are analyzed and interpreted in the context of the dominant legal doctrine.

Keywords

Ottoman family law; marriage impediments; fatwa; violation; penalty


EXTENDED ABSTRACT

Islamic family law includes some general interests belonging to the whole society as well as private ones under the authority of individuals. Violation of private interests is subject to civil sanctions such as invalidity, separation and compensation, while violation of general interests requires penal sanctions in certain cases. Therefore, some violations of family law require civil and penal sanctions. Getting married while there is an impediment to marriage has a special place among the family law violations subject to both types of sanctions. Abstract provisions on these sanctions are mentioned in the nikāh and hudūd sections of classical fiqh books. Muftis make these provisions concrete in fatwas by applying them to real events. This article examines the fatwas that the Ottoman muftis deem penal sanctions necessary for the violations of the impediments to marriage. It aims to draw attention to the criminal aspects of the Hanafī family law and to describe how the abstract provisions of the Hanafī doctrine apply to Ottoman legal practice through fatwa. The article is important in terms of pointing out the violations of Ottoman family law and possible criminal consequences in Ottoman society, with reference to the fatwas asked to muftis personally based mostly on real events. There is no study that discusses the criminal aspect of the impediments to marriage in Ottoman family law, especially in the context of fatwas that were asked to muftis personally. As far as it is reflected in the fatwas, the most violated permanent impediment to marriage in Ottoman society is milk kinship. The main reason for this is that milk kinship is disputed, complicated and difficult to prove compared to kinship by blood or by marriage. Violations of temporary impediments to marriage are more common than permanent ones. There are numerous fatwas indicate that married women have new marriages. Most of the examples relate to women whose husbands are absent. There are some cases where married women are get married by bully or by misleader. In Ottoman society, muslim women in their iddat make new marriages, either deliberately or by mistake. The violations are so common that provisions penalizing the marriage of women observing the iddat were added to classical kanunnames. The extensive usage of divorce with three talaqs as a kind of oath in public, increased the big separations that require tahlīl to remarry. The number of people who avoid tahlīl because of the husband’s honore and social dignity is not few. Many fatwas that punish non-muslim men who marry muslim women and then have sexual intercourse indicate that the impediment to marriage due to religious differences were violated in Ottoman society. Such violations usually occur in the families of the converts. All these violations occur in the common area of family law and criminal law. The Ottoman muftis are generally subject to Abū Hanīfa’s opinion when determining penalties for the violations mentioned and they issue fatwas punishing the perpetrators within the scope of ta‘zīr. In the article these fatwas are analyzed and interpreted in the context of the dominant legal doctrine.

925/1519 senesi Ramazan ayının son günlerinde Üsküdar mahkemesi dikkat çekici bir davaya sahne olmaktadır. Hızır Bali isimli bir kişi Taşköprü kadı naibi Ali Fakih’in kendisini ve karısı Servi’yi aralarında nikâh olmadığı gerekçesiyle muhkem tazir ettiğini öne sürer. Ali Fakih cevaben Hızır Bali’nin Servi’yi geçen Rebiyülevvel ayının on beşinci günü kocası vefat ettikten (dört ay) sonra Recep ayının on beşinde nikâhladığını, nikâhları iddet içinde olduğu için kendilerine cem olmamalarını tembihlediğini ve itaat etmeyip cem olmaları üzerine tazir cezası uyguladığını söyler. Hızır Bali gerçekten bu şekilde tembihlendikten sonra cem olduklarını ancak nikâhı sahih zannettiği için cem olduğunu, sabık kocanın hangi gün vefat ettiğini ve nikâhın hangi gün kıyıldığını bilmediğini ifade eder. Mahkemede hazır olan udul-i müsliminden bazı kimselerin şahitliği ve nikâhı kıyan Kemal Fakih’in beyanı kadı naibinin verdiği ölüm ve nikâh tarihlerini doğrular. Yapılan hesaba göre nikâhın vefat iddeti bitmeden on gün önce kıyıldığı anlaşılır. Nikâhın sahih olmadığı ezhar mine’ş-şems açığa çıkınca Ali Fakih’in uyguladığı tazir sahih bulunur. Hızır Bali’nin talebiyle nikâh yenilenir.[1] Bu sicil kaydında vefat eden kocası için dört ay on gün beklemesi gereken bir kadının henüz iddet içindeyken nikâhlanması sonrasındaki hukuki gelişmeler anlatılmaktadır. İslam hukukunda iddet bekleyen kadınlarla evlenmek ve zifafa girmek geçersiz ve haram olmanın yanında cezai müeyyideye tabidir. Zira geçersiz nikâhın ve haram zifafın bütün bir topluma ait umumi menfaatleri zedelediği düşünülmektedir. Aynı nedenle kadı naibinin olaya resen müdahale etmesi gerekmiştir. Klasik Osmanlı kanunnâmelerinde kadınların iddet içinde nikâhlanmasını yasaklayan hükümlerin bulunması[2] mezkur ihlalin Osmanlı toplumunda hayli yaygınlaştığını göstermektedir. Sadece iddet bekleyen kadınlarla değil, hukuk sisteminin devamlı mahremiyet, başkasının hakkı, üç talaktan sonraki haramlık ve din farklılığı gibi engeller nedeniyle nikâhlanmasını yasakladığı kadınlarla da evlenmenin yaygın olduğu Osmanlı müftülerine sorulan fetvalardan anlaşılabilmektedir. Bu çalışma Anadolu ve Rumeli coğrafyalarında görev yapmış Osmanlı müftülerinin nikâhlanması haram olan kadınlar bağlamında evlenme engeli ihlallerine cezai müeyyide tayin eden fetvalarını incelemektedir. Amaç çoğunlukla gerçek hukuki olaylara dayanan (asli) fetvalardan hareketle Hanefî aile hukukunun cezai müeyyideye tabi yönlerine dikkat çekmek ve ilgili mezhep hükümlerinin müftülerce Osmanlı bağlamında nasıl pratik hâle getirildiğini göstermektir. Çalışma Osmanlı toplumunda hangi tür aile hukuku ihlallerinin meydana geldiğine/cezalandırıldığına ışık tutabilecek tarihi belge niteliğindeki fetvaları takdim ve tahlil etmesi yönünden önem arz emektedir.

Osmanlı/Hanefi aile hukukunda nikâhlanması haram olan kadınlar bağlamında evlenme engelleri muharremât başlığı altında müebbet/devamlı ve muvakkat/geçici olmak üzere iki kısımdır. Bunlardan nikâhlanması devamlı haram olan kadınlar üç, geçici haram olanlar sekiz kısımda ele alınır.[3] Hanefî müelliflere göre bu kadınlardan biriyle evlenmek akdin geçersiz sayılmasının yanında tarafların cezalandırılmasına da neden olur. Evlenmenin haram ve geçersiz (fasit/batıl) oluşu hem nikâh akdinin hem de nikâhtan sonra meydana gelen gayrimeşru ilişkinin cezai müeyyideye tabi olmasını gerektirir. Nikâh akdinin oluşturduğu varsayılan şüphe gayrimeşru ilişkinin gerektirdiği zina haddini düşürse bile tarafların tazir kapsamında cezalandırılmasına mani olmaz. Zira Hanefî müelliflerin genel bir kural olarak zikrettiği üzere karşılığında had/tazir cezası bulunmayan her bir masiyet tazir kapsamındadır.[4] Literatürde evlenme engeli ihlallerinin cezai sonuçları özellikle pratik hukuk düzleminde yeterince incelenmemiştir. Şamil Dağcı her biri kitap bölümü niteliğinde olan birbirinin devamı uzun iki makalesinde ele aldığı evlenme engellerinin -ihlal edilmesi hâlinde- cezai sonuçlarıyla ilgilenmez.[5] H. Mehmet Günay Hanefî geleneğinde evlenme engellerinin akdin kuruluşu ve sonuçları üzerindeki etkisini tartıştığı iki makalesinde hükümsüzlükle bir ceza hukuku terimi olarak şüphe arasında evlenme engelleri zemininde yakın bir münasebet olduğunu göstermeye çalışır. Müellif evlenme engellerinin ihlalinde hükümsüzlüğün derecesiyle şüphenin mahiyeti arasındaki ilişkilere odaklanmakla beraber yer yer cezai sonuçlara da değinir.[6] Hâlihazırdaki çalışma bu doktrin incelemesinin bazı sonuçlarından faydalanmakla birlikte aile ve ceza hukukunun ortak alanı olarak tartıştığı konuyu Osmanlı müftülerinin büyük ölçüde gerçek olaylarla irtibatlı fetvaları üzerinden pratik hukuk düzlemine taşımaktadır.

Başlıkta müftülere nispet edilen ceza lazım görme ifadesi temelde müstefti tarafından anlatılan somut cezai olayın Hanefî doktrinindeki soyut karşılığını belirlemek ve gerekli görmek anlamına gelmektedir. Cezai yaptırıma bağlayıcı tarzda karar verecek olan merci mahkemedir. Osmanlı uygulamasında belli bir suça ilişkin müftünün gerekli gördüğü ceza ile mahkemenin karar verdiği cezanın genellikle örtüşmesi beklenir. Çünkü her iki merci de Hanefî doktrinindeki hâkim görüşle amel etmek zorundadır. Bu durumun fetvaya yargısal bir nitelik kazandıracağı açıktır. Ayrıca genellikle müftülere bizzat sorulmuş olan fetvalar her ne kadar müsteftinin anlatışına göre formüle edilmiş olsalar da olgusal bir değer taşırlar. Kısaca başlıktaki ceza lazım görme ifadesinin belli ölçüde yargısal ve olgusal yönleri vardır. Osmanlı müftülerinin ceza lazım gördüğü yegane aile hukuku ihlali nikâh engeli varken evlenmek değildir. Müftüler aile hukukuna ilişkin diğer ihlallerde de -genellikle eğer sorulmuşsa[7]– lazım gelen cezai müeyyideyi açık- larlar. Bu bağlamda evlilik içi sözlü, fiziki veya cinsel şiddet,[8] bilerek şahitsiz nikâhlanma[9], ergin kızın veli izni bulunmadan evlenmesi[10] ve kadınların cebren nikâhlanması[11] gibi ihlaller zikredilebilir. Müftülerin cezai müeyyideyi gerekli gördüğü bu ihlallerin müstakil çalışmalarda ele alınması gerekmektedir.

DEVAMLI NİKÂH ENGELİ VARKEN EVLENMEK

Osmanlı aile hukukunda muharremât kapsamındaki devamlı evlenme engelleri kan bağı, süt veya sıhriyet yoluyla oluşan belli derecedeki akrabalıklarda söz konusu olur. Kan bağından usul, füru, babanın cüzleri ve dedenin ilk derece cüzleri evlenme engeli teşkil eder. Yine usul ve füruun eşleri, eşin usulü ve -zifaf varsa- füruu sıhriyet yönünden nikâhlanması haram olan akrabalar arasında zikredilir. Kan ve sıhriyet bağı sebebiyle evlenme engeli teşkil eden akrabalar bazı istisnalarla birlikte süt yönünden de evlenme engeli oluşturur.[12] Kan, süt veya sıhriyet yönünden belirtilen derecedeki akrabalarla; başka bir ifadeyle mahrem yakınlarla evlenmek geçerli değildir. Geçersizliğin mahiyeti evlenme engelinin hukuku ihlal derecesine göre taayyün eder. Aslen ve vasfen gayrimeşru sayılan (batıl) nikâh akitleri, aslen meşru, vasfen gayrimeşru sayılanlara (fasit) nispetle hukuku daha derinden ihlal ettiği için daha ağır medeni yaptırımlara tabidir. Bu ağırlık genellikle doğacak çocuğun nesebinin baba yönünden tanınmaması noktasında tezahür eder. Hanefî geleneğinde batıl ve fasit nikâh akitlerinin takarrübü helal kılmama ve mutlak terki gerektirme yönünden aynı mahiyette olduğunu ifade eden fakihler bulunmakla[13] birlikte Hukuk-i Aile Kararnamesi’nin esbabımucibe layihasında ifade edildiği üzere İbnü’l-Hümâm (ö. 861/1457) gibi batıl ve fasit lafızlarının müteradif olduğunu düşünen fakihler tarafından yazılanlar da dahil bütün fıkıh kitaplarında bilerek de olsa mahremle yapılan nikâhın Ebû Hanîfe’ye göre fasit, Ebû Yûsuf ve İmam Muhammed’e göre batıl sayıldığı ifade edilmektedir. Kararname’ye göre İmam-ı Âzam’ın nikâhı fasit kabul etmesinin sebebi hiçbir dahli olmadan dünyaya gelen çocuğu gayrimeşru sayıp hayatını ziyan etmektense mümkün mertebe ihya yoluna gitmenin daha iyi olması nedeniyle fıkhın elverdiği ölçüde “emr-i nikâhta butlandan ziyade fesad cihetini istilzam” etmektir. Bu ve benzeri hükümlerden hareket eden kararname encümeni fasit ve batıl nikâh akitlerinin “başka başka mahiyette oldukları esasını” kabul etmiştir.[14] Doktrinde fasit/batıl olarak nitelenen mahremle evlilik için bazı medeni yaptırımlar getirilmiştir. Bu yaptırımların en önemlisi tefriktir; taraflar kendiliğinden ayrılmalı ve ayrılmadıklarında mahkeme tarafından zorla tefrik edilmelidir. Ayrıca tesmiye edilen mehrin geçersiz hâle gelmesi, nafaka gerekmemesi ve -akdin batıl kabul edilmesi hâlinde- doğan çocuğun nesebinin sabit olmaması söz konusu olabilmektedir. Mahremle evlilik medeni yaptırım yanında cezai müeyyide de gerektirir. Tarafların haramlığı bilmediği durumda kurucu Hanefî imamlar akdin meydana getirdiği şüphe sebebiyle had cezası öngörmezler; tarafların haramlığı bildiği durumda Ebû Hanîfe yine akit suretinin meydana getirdiği şüpheyi dikkate alarak had cezasını gerekli görmez ve can yakıcı uygun bir ukubeti yeterli bulur. Ebû Yûsuf ve İmam Muhammed ise mevcut akit suretini mazeret olarak kabul etmediği için haddin gerekli olduğunu düşünür. Bu iki fakihe göre akdin mahal olmadan kurulması mümkün değildir. Nikâh akdinin mahalli nikâhlanması helal olan kadındır. Ebedi mahremiyet helalliğin mahalli olamaz. Mahal yokluğu nedeniyle akit kurulmayınca kadın helal hâle gelmez.[15] İmâm-ı Âzam’ın haram olsa bile mahal olmaya elverişli gördüğü mahremle evliliği mutlak olarak fasit görmesi doğacak çocuğun nesebinin tanınması yanında hadlerin şüphelerle geçiştirilmesi prensibi istikametinde cezanın hafifletilmesine hizmet eder. Bununla birlikte bazı Hanefî kaynaklarda mahremle evliliğin batıl sayıldığı durumda da haddin şüpheyle düşeceğini gösteren ifadeler bulunmaktadır.[16]

Hukukun kan akrabalığı nedeniyle vazettiği devamlı evlenme engelinin açık ve kesin kurallara dayanması; örf, adet ve ahlak kurallarınca doğrudan desteklenmesi nedeniyle ihlal edilmesi beklenmez. Gerçekten çalışma sırasında incelenen binlerce Osmanlı fetvası arasında mezkur evlenme engelinin ihlal edildiğini gösteren her hangi bir kayda rastlanmamıştır. Ancak sıhriyet/kayın akrabalığının teşkil ettiği ebedi evlenme engeli nadiren de olsa ihlal edilebilmektedir.[17] Bir çok mecmuada yer alan bir fetvaya göre daha önce vefat etmiş ümm-i veledinin başkasından olan kızıyla -haram olduğunu bilmesine rağmen- nikâhlanan ve zifafa giren kişiye tazir-i şedid öngörülmektedir.[18] Üvey kızını kendisine haram olduğunu bilmesine rağmen nikâhlayan kişi açıkça hukukun vazettiği evlenme engelini göz ardı etmiştir. Nikâh akdinin varlığı gayrimeşru ilişki nedeniyle gerekli olacak had cezasını düşüren bir şüphe meydana getirse de failin tazirle cezalandırılmasını önlemez. Fetvada zikredilen tazir-i şedid tabiri yetmiş dokuz sopaya kadar ulaşabilen ağır dayak cezasını ifade eder.[19] Müftülerin haramlığı bilerek mahremiyle evlenen ve zifafa giren faile ağır dayak cezası takdir etmesi Ebû Hanîfe’nin görüşünü esas aldıklarını gösterir. Bu nedenle yukarıdaki fetvada üvey kızın tesmiye edilen mehri alıp alamayacağı sorusu “Mehr-i misil alır, müsemmâyı tecavüz eylemez” şeklinde fasit nikâhlarda mehrin hükmünü açıklamak üzere kullanılan tipik formülle cevaplanmaktadır.[20]

Fetva mecmualarına yansıyan meseleler Osmanlı toplumunda süt akrabalığının oluşturduğu devamlı evlilik engelinin diğer iki devamlı engele göre daha fazla ihlal edildiğini göstermektedir. Hâkim hukuk doktrinine göre süt çağındaki çocuğun midesine giden anne sütü bir damla kadar az olsa bile evlenme engeli oluşturur.[21] Sütün mutlak olarak akrabalık meydana getirdiğini ileri süren bu görüşün hukuken geçersiz sayılan evlilikler yapma riskini artırdığı açıktır. Eşler arasında nikâha mani süt akrabalığı bulunduğu ispat edildiğinde evlilik fasit hale gelir. Tarafların ayrılmaları ya da bunu yapmadıklarında mahkeme tarafından zorla tefrik edilmesi gerekir. Evlenmeden önce gerekli araştırmayı yapmış olmalarına rağmen daha sonra aralarında nikâha mani süt akrabalığı bulunduğu sabit olan taraflara medeni yaptırıma ilave olarak cezai yaptırım gerekmez. Fakat nikâha mani süt akrabalığını bildikleri hâlde evlenen ve zifafa giren taraflara cezai yaptırım da gerekir. Ebussuûd Efendi’ye (ö. 982/1574) sorulan bir fetvaya göre bir kimse nikâhlamak istediği kız hakkında mahalle halkından bazı kişilerin “Anı zevcin müddet-i radâ‘da emzirdi idi, alma” şeklindeki uyarılarına aldırmaz ve “Kızım ise de alırın” cevabını verir. Müstefti süt baba olduğu iddia edilen kişiye ne gerekeceğini öğrenmek istemektedir. Şeyhülislâm süt akrabalığının sabit olması hâlinde tefrik ve tazir-i şedidi gerekli görür.[22] Temel unsurları itibarıyla mevcut olan akdin oluşturduğu şüphe zina suçu kapsamında söz konusu olabilecek haddin düşmesine sebep olsa bile hukukun amir hükmünü kasten ihlal eden failin ağır dayak cezasına çarptırılmasına mani olmaz. Süt baba olduğu iddia edilen kişinin “Kızım ise de alırın” sözü kendisini daha ağır bir cezayla karşı karşıya bırakabilir. Nitekim fetvada failin bu sözü şeriatın hükmünü reddetmek maksadıyla söylemiş olması durumunda irtidat nedeniyle ölüm cezasına çarptırılması meşru görülmektedir.[23]

Şeyhülislâm Zekeriyyâzâde Yahyâ Efendi (ö. 1053/1644) bir fetvasında süt kız kardeşiyle evlenip zifafa giren kişinin, “Helâl zannedip ettim” demesi durumunda had cezasına çarptırılmayacağını; tefrik edilip tazir-i şedide mahkum edileceğini ifade eder. Fetvanın derkenarında “Tezevvücü haram olanı tezevvücde cevâb böyledir” notu bulunmaktadır. Şeyhülislâm’ın aynı fetvanın devamına yazdığı diğer cevap (cevâb-ı âhar) failin “Haram idüğini bilip ettim” demesi hâlinde İmameyn’e göre haddin gerekli olacağıdır.[24] Ancak bu cevabın doktrindeki görüşlerden birini haber vermekten öte anlamı yoktur. Ebû Yûsuf ve İmam Muhammed’e göre haddin gerekli olduğu standart fıkıh kitaplarında da bulunan bir bilgidir. Yahyâ Efendi sanki bu görüşü uyarı mahiyetinde hatırlatmak suretiyle Ebû Hanîfe’nin faile haramlığı bilerek hareket etmesi hâlinde bile had cezası öngörmeyen müsamahalı görüşünü dengelemek istemektedir. Aynı yüzyılda yaşamış bir diğer Osmanlı Şeyhülislâmı Minkârîzâde Yahyâ Efendi (ö. 1088/1677) haramlığı bildiği hâlde süt kız kardeşiyle evlenen ve zifafa giren kişiye tefrikten sonra ağır dayak ve mehr-i misil ile müsemmadan daha az olanını gerekli görürken hayli nettir.[25] Fetvanın nükul kısmında kurucu Hanefî hukukçuların mahremle nikâhlanma ve zifafa girmeye ilişkin yukarıda zikredilen görüşlerine yer veren Ataullah Mehmed Efendi (ö. 1127/1715); İbnü’l-Hümâm’ın, Ebû Hanîfe’nin görüşünü fıkhi yönden -sahih mertebesinde- daha kuvvetli bulduğunu, bu nedenle Çivizâde (ö. 954/1547), Ebussuûd Efendi ve diğer meşayıh-ı İslamiyye’nin bu görüşle fetva verdiğini ve merhumun (Minkârîzâde) da aynı şekilde hareket ettiğini belirtir.[26] Aynı yaklaşım Şeyhülislâm Feyzullah Efendi’nin (ö. 1115, 1703) benzer bir meseleye ilişkin verdiği fetvada da görülür. Şeyhülislâm süt kız kardeşini nikâhlayan ve haram olduğunu bildiği hâlde onunla zifafa giren kişiye lazım olacak yaptırımları açıklarken meselenin ihtilaflı olduğunu söylemekle birlikte “İmam-ı Âzam rahimehullahu taâlâ katında had lâzım olmaz, tefrîk ve ta‘zîr- i şedîd lâzım olur” sözleriyle tercih ettiği kavle işaret eder.[27] Nikâhlanması devamlı haram olan kadınlar içinde süt yönünden mahrem olanlarla evlenmenin soy ve sıhriyet yönünden mahrem olanlara nispetle fetvaya daha fazla konu olması şaşırtıcı değildir. Çünkü süt akrabalığı teşekkül ve ispat yönünden daha ihtilaflı, karmaşık ve inkar edilebilir olduğundan nikâhlanmaya mani süt akrabalığı bulunan kişiler bilerek ya da bilmeden evlenebilmektedir. Osmanlı müftüleri fetvalarında tarafların haramlığı bildiği ve bilmediği her iki durumda da tazir cezası öngören Ebû Hanîfe’yi takip etmiş görünmektedirler.

GEÇİCİ NİKÂH ENGELİ VARKEN EVLENMEK

Osmanlı/Hanefî aile hukuku devamlı evlenme engellerinin yanında bir takım geçici engeller de sıralar. Öncelikle başkasının nikâhlı veya iddet bekleyen karısıyla evlenmek geçersizdir. Saniyen biri erkek düşünüldüğünde yakın akrabalık nedeniyle birbiriyle evlenemeyen iki kadın bir nikâhta cem edilemez ve aynı nikâh altında bulundurulan kadınlar dörde ulaştığında beşincisi nikâhlanamaz. Yine üç defa boşanan eşin -başkasıyla gerçek bir evlilik yapıp ayrılmadıkça- yeniden nikâhlanması yasaktır. Müslüman bir erkek müşrik bir kadınla ve Müslüman bir kadın mutlak olarak gayrimüslim bir erkekle evlenemez. Kendisine zina isnat eden ya da çocuğunun nesebini inkâr eden kocasıyla mahkemede usulüne uygun olarak yeminleşen (liân) bir kadın tefrik edildikten sonra liânın hükmü kalkmadıkça eski kocası tarafından nikâhlanamaz. Son olarak malik olunan cariye ile ya da hür eşin üzerine başka birinin cariyesiyle evlenmek memnudur.[28] Fetva mecmualarına yansıyan meseleler Osmanlı toplumunda geçici evlenme manilerinin devamlı olanlara nispetle daha fazla ihlal edildiğini göstermektedir. Bu ihlallerden ön plana çıkanlar başkasının nikâhlı veya iddet bekleyen eşiyle nikâhlanmak, belli derecedeki mahremleri aynı nikâhta toplamak, üç talakla boşanan eşle hüllesiz nikâhlanmak ve Müslüman bir kadının gayrimüslim bir erkek tarafından nikâhlanmasıdır. Osmanlı müftüleri zikredilen geçici evlenme engellerinin ihlal şekline dayalı olarak medeni yaptırım yanında cezai yaptırım da takdir etmişlerdir.

BAŞKASININ NİKÂHLI EŞİYLE EVLENMEK

Osmanlı aile hukukunda evli bir kadınla evli olduğu bilinerek ya da bilinmeden yapılan nikâh akdi geçersiz kabul edilir. Tarafların kendiliğinden ayrılması veya mahkeme tarafından zorla tefrik edilmeleri gerekmektedir. Evli bir kadınla bilerek yapılan bir evlilik bilmeden yapılana göre hukuku daha ağır bir şekilde ihlal ettiği için daha ağır medeni ve cezai yaptırımlara tabidir. Nitekim hâkim hukuk doktrininde başkasının karısıyla bilerek yapılan nikâhta nesebin sabit olmayacağı yönünde genel bir eğilim bulunduğu ifade edilir.[29] Konuyla ilgili bir fetvanın kenarında yer alan nükulde el-Muhîtü’l-Burhânî’ye atıfla başka bir kişinin nikâhlı karısıyla helal olduğunu zannederek evlenen (ve zifafa giren) kimsenin had cezasına çarptırılmayacağı hususunda icmâ olduğu ve faile tazir cezası verileceği belirtilir. Fail haramlığı bildiğini söylerse Ebû Hanîfe’ye göre yine had cezasına hükmedilmez. Ancak Ebû Yûsuf, İmam Muhammed ve İmam Şâfiî’ye göre fail haramlığı bildiğinde had cezasına çarptırılır.[30] Mahremle evlenme ve zifafa girmede olduğu gibi İmâm-ı Âzam haramlığın bilindiği durumda da akit suretinin ortaya çıkardığı şüpheyi haddi düşürücü bir unsur olarak görürken İmameyn evli kadının nikâh akdine mahal olamayacağı gerekçesiyle akit şüphesini dikkate almaz.[31]

Osmanlı aile hukukunda boşanma nikâhın aksine şahit gerektirmez, bazen karmaşık hukuki sonuçlar doğuran sözlü beyanla gerçekleşebilir ve koca gaip olduğunda belirsiz kalabilir. Bu durumlar hukuken evliliği devam eden kadınların kimi zaman boşanmış olduklarını zannederek yeni evlilikler yapmasına neden olmuştur. Evli kadınların nikâhlanması geçersizlik ve tefrik gibi medeni yaptırımların yanında bilhassa failin bilerek hareket ettiği hallerde cezai yaptırım da gerektirir. Aslında evli bir kadınla nikâhlandıktan sonra zifafa girmek zinadır. Faillerin zina suçu kapsamında hadle yargılanması gerekir. Fakat yukarıda ifade edildiği gibi haramlığın bilinmediği durumlarda kurucu Hanefî hukukçular zahiren bulunan nikâh akdini haddi düşüren bir şüphe olarak görürler. Bu görüşün bir yansıması olarak Ebussuûd Efendi sonradan başkasının nikâhı altında olduğu sabit olacak bir kadını boş sanıp hâkim marifetiyle nikâhlayan ve zifafa giren kişinin hakikatte zina yaptığını ancak zahiren nikâh sureti bulunduğu için kendisine had cezası verilmeyeceğini ifade eder.[32] Osmanlı müftüleri haramlığın bilindiği durumlarda da genellikle Ebû Hanîfe’ye tabi olarak had cezasına hükmetmezler. Yahyâ Efendi, Minkârîzâde, Feyzullah Efendi, Menteşzâde Abdürrahîm Efendi (ö. 1128/1716), Yenişehirli Abdullah Efendi (ö. 1156/1743) ve ondan nakille Manisalı Evliyazâde (ö. 1301/1884) gibi müftüler başka bir diyarda kocası olduğunu bildiği hâlde bir kadınla evlenen ve zifafa giren kişi hakkında -tefrikin yanında- tazir-i şedid veya tazir cezaları lazım görürler.[33] Yine bazı fetva kitaplarında başkasının karısıyla evlenip zifafa girmesi durumunda faile had cezası gerekmeyeceği ifade edilir ve nükul kısmında Ebû Hanîfe’nin faile, ilişkinin helal olduğunu iddia etmese bile had cezası öngörmeyen görüşüne atıf yapılır.[34] Bununla birlikte Ebû Yûsuf ve İmam Muhammed’in görüşüyle fetva verenler de vardır. Şeyhülislâm Hocazâde Esad Efendi (ö. 1034/1625) kocası başka bir diyarda olan ve gerçekte boşama vaki olmadığı hâlde salt zevcinin kendisini boşadığını söyleyen bir kadınla evlenen ve başkasının karısı olduğunu bilmesine rağmen zifafa giren kişiye şer‘an İmameyn’in kavli üzere zina haddini gerekli görür.[35]

Evli bir kadınla bilerek evlenmek gibi salt kadının beyanına bakarak araştırmadan evlenmek de ceza gerektirir. Ebussuûd Efendi “Benim zevcim yoktur” diyen bir kadını nikâhlayan kişiye daha sonra kadının evli olduğunun sabit olması hâlinde gerekli araştırmayı yapmadığı için tazir ve hapis cezası lazım görür.[36] Kadının evli oluşu fetvanın ilgili olduğu gerçek olayda belli ki kolayca öğrenebilecek bir durumdur. Eğer öyleyse yeni koca kadının evli oluşunu göz ardı etmiş sayıldığı için cezalandırılmıştır. Öte yandan yalan beyanda bulunan kadına kabahatli olmasına rağmen her hangi bir ceza tayin edilmemiştir. Bunun nedeni fetvada sadece nikâhlayan kişiye ne gerekeceğinin sorulmuş olmasıdır. Akdin sadece medeni sonuçları sorulmuş olsaydı muhtemelen sadece medeni sonuçlar açıklanacak ve iki tarafa da ceza tayin edilmeyecekti. Bu tavır konuyla ilgili fetvaların çoğunda gözlemlenebilmektedir.[37] Ebussuûd Efendi’nin sükutu eğer sadece Osmanlı müftülerinin sorulmayan şeye cevap vermeme tavrının gereği değilse kadının işlediği kabahatin geçerli bir mazereti olduğunu ima eder. Gerçekten kadın kocasının kendisini boşadığını zannetmiş olabilir. Hukukun işleyişi onun bu zannını haklı kılacak unsurlarla doludur. Bazı fetva kitaplarında yer alan bir fetv a-ya göre kocası gaip olan bir kadın boşanmış olduğunu iddia edip yeni bir evlilik yapar. Bir gün eski koca çıkagelir ve nikâhın devam ettiğini ispat ederek karısını geri alır. Fetvaya göre bu durumda kadına ve evlendiği kişiye her hangi bir cezai müeyyide gerekmez.[38] Fetvanın nükul kısmında Bezzâziyye’den yapılan alıntıya göre kocası gaip olan bir kadın yeni bir evlilik yaptıktan sonra kocası dönerse ve kendi karısı olduğunu ispatlarsa evlendiği sırada boş olduğunu iddia etmiş olması hâlinde kadı tarafından tazir edilmez. Çünkü kadın talakın vaki olduğu hakkında delili olduğunu söyleyebilir.[39] Nükulde yeni kocanın da kabahatli olmayabileceği Fetâvâ-yı Kâdîhan’dan yapılan bir alıntıyla ifade edilir. Alıntıya göre bir kadın kocasının kendisini üç talakla boşadığını ve iddetinin bittiğini söylediğinde kadını nikâhlayan kişinin kalbinde sözün doğru olduğu hissi uyanırsa kadınla evlenmesinde bir beis yoktur.[40] Ancak evliliğinin bittiğine dair delili olmadığı hâlde yeni bir evlilik yapan kadın ve yeni koca cezalandırılır. Ebussuûd Efendi birkaç yıldan beri gaip olan kocasıyla cem olmadan başka birine nikâhla varan kadın ve yeni koca için ne gerekeceğini soran kişiye tazir-i şedid ve tefrik cevabını verir.[41] Hukuken evli olan bir kadını kasten veya gerekli araştırmayı yapmadığı için ihmal suretiyle nikâhlayan kişi gibi gaip kocasının kendisini boşadığını veya öldüğünü ispat etmeden evlenen kadın da suçludur.

Ebussuûd Efendi’nin biraz karmaşık görünen başka bir fetvasına göre zimmî bir kadın kendisini bir yere emanet koyup gaip olan kocasının ardından, “Ben kimesnenin menkûhası değilim” deyince bir Müslüman tarafından ihtida ettirilir ve hâkim izniyle nikâhlanır. Daha sonra gaip koca döner ve mahkemede kadının kendi eşi olduğunu ispatlar. Müstefti hukuken evli olan kadını nikâhlayan kişiye ne gerekeceğini sormaktadır. Cevapta ayrılığın zimmî kadının Müslüman olmasıyla gerçekleşmeyeceği, gaip koca dönünceye kadar tehir edileceği belirtilir. Koca döndüğünde kendisine Müslüman olması teklif edilir; kabul ederse evlilik birliği devam eder ama etmezse hâkim tarafından tefrik edilir. Karısı iddeti bittikten sonra dilediği kişiyle evlenebilir. Cevap failin tazir-i şedide çarptırılmasını gerekli gören bir cümleyle sona erer.[42] Şeyhülislâm’ın cezadan önce bu prosedürü hatırlatmasının muhtemel nedeni failin zimmî kadınla gaip eşi arasında tesis ettiği din farklılığının evliliği bitireceğini düşünmüş olmasıdır. Nitekim fetvada din değiştirmenin kendi başına ayrılığa neden olmayacağı ifade edilmektedir. Kadın hukuken evlidir ve zimmî koca döndükten sonra İslam’ı kabul ettiğinde eşini tefrik ettirip geri alma hakkına sahiptir.[43]

Osmanlı müftüleri, kocaları gaip olan kadınları aldatarak başkalarına nikâhlayan kişilere cezai müeyyide tayin ederler. Bazı fetva kitaplarında yabanda olan eşinden ölüm ya da boşama haberi gelmemiş olan bir kadını aldatıp aile konutundan çıkaran ve başkasıyla nikâhlayan kişiye uzun bir hapis cezası lazım görülür; fail açıkça tövbe edene ya da ölene kadar salıverilmemelidir. Fetvanın nükul kısmında el-Velvâliciyye’ye atıfla bir kadını kandıran, evinden çıkaran ve başkasıyla evlendiren kişinin yer yüzünde fesat çıkardığı için tövbe edene veya ölene kadar hapsedileceği ifade edilir.[44] Şeyhü- lislâm Sun‘ullah Efendi (ö. 1021/1612), kocası on beş yıldır âhar diyarda olan bir kadını, nikâhlı olduğunu bilmelerine rağmen salt garaz-ı fasitle başka birine nikâhlayan erkek kardeş ve mahalle imamının, yaptıkları şeyi helal görmeleri hâlinde kafir olacakları, kadını evli olduğunu bilmelerine rağmen nikâhladıkları kesinse taziri hak edecekleri ve ayrıca imamın görevinden azledileceği görüşündedir.[45] Bazen kocası gaip olan kadınlara yalan haber veren ve yeni bir evlilik yapmasına sebep olan şahitlerin cezalandırıldığı görülür. Minkârîzâde’nin zikrettiği bir fetvaya göre bir kadın başka bir vilayette bulunan kocasının öldüğüne iki kişinin şahitlik etmesi üzerine iddet bekler ve yeni bir evlilik yapar. Müstefti bir zaman sonra kocanın canlı bir şekilde ortaya çıkması hâlinde şahitlere ne gerekeceğini öğrenmek istemektedir. Şeyhülislâm şahitlerin teşhir edilmek suretiyle tazir edileceği görüşündedir.[46]

Osmanlı müftüleri evli bir kadını yoldan çıkarıp kendisine nikâhlayan kişiye cezai müeyyideyi gerekli görür. Hocazâde Esad Efendi’nin (ö. 1034/1625) bir fetvasında anlatılana göre bir kişi evli bir kadını ıdlâl edip kocasının erzakı ile birlikte başka bir diyara götürür ve kendisine nikâhlar. Kadının kocası o diyara gidip kadı naibinin huzurunda karısını ve erzakını dava eder. Kadı naibi kendisini kadın “ikinizden de boştur, varın fetva ettirin” diyerek başından savar ve erzakını telef ettirir. Müstefti -muhtemelen koca- karısı ve naib hakkında ne lazım olacağını öğrenmek istemektedir. Şeyhülislâm kadın ve onu yoldan çıkarıp nikâhlayan kişi hakkında tazir-i şedid, tefrik ve habs-i medid; cahil naib hakkında azil yaptırımları lazım görür. Ayrıca telef edilen erzakın kadın ve onu yoldan çıkaran kişi tarafından tazmini mümkün olmazsa naib tarafından tazmin edilmesi gerekmektedir.[47] Müstefti belli ki kadı naibinin “Fetva ettirin” diyerek kendisini başından savması üzerine Esad Efendi’den fetva talep etmiştir. Şeyhülislâm’ın da ifade ettiği gibi kadının boş olduğunu söyleyen naib cahildir. Çünkü kadın kocası tarafından boşanmamıştır; evliliği devam ederken başka birisi tarafından nikâhlanması geçersiz olduğu için tefrik gerekir. Müstefti; kadın ve naib hakkında ne gerekeceğini sormasına rağmen fetvada -işlediği suçun ağırlığından dolayı- kadını yoldan çıkaran kişinin cezası da beyan edilmiştir. Fetvada tayin edilen tazir-i şedid daha önce ifade edildiği gibi yetmiş dokuz sopaya ulaşabilen ağır dayak cezasıdır. Uzun hapis cezası anlamına gelen habs-i medîdin belirli bir süresi yoktur ve failin ıslah olduğu anlaşılıncaya kadar devam etmesi mümkündür.[48] Benzer bir fetvada Yahyâ Efendi bir Müslümanın henüz boşamadığı hıristiyan karısını ıdlâl ettikten sonra tezevvüç ve tasarruf eden zimmîye tazir-i şedid ve hapis cezalarını gerekli görür.[49] Şeyhülislâm bir önceki fetvada olduğu gibi eğer sorulsaydı aynı cezaların yoldan çıkarılan eş hakkında da geçerli olduğunu söyleyecekti.

Osmanlı/Hanefî aile hukukunda küçüklerin velileri tarafından nikâhlanması meşru görülen bir uygulamadır. Nikâh kimi zaman bir sohbet meclisinde yarı şaka verdim-aldım gibi basit sözlerle kıyılır.[50] Muhtelif gerekçelerle yapılan bu tür nikâhlarda küçükler evlilik çağına gelene kadar genellikle ailelerinin yanında kalır. Bazen bu tür nikâhlar zaman içinde unutulur veya belli nedenlerle görmezden gelinir. Oysa hukuk sisteminin muteber kabul ettiği bir evlilik söz konusudur. Ebussuûd Efendi velileri tarafından evlendirilmiş küçük bir kızın ergin olduktan sonra başka biriyle evlenmesini muteber görmez ve ceza lazım görür. Ona göre evlenen kızla daha önce nikâhlanmış olduğunu iddia eden kişi nikâhın varlığını ispat ederse karısını geri alabilir. Başkasıyla nikâhlı olduğunu bildiği hâlde kızı evlendiren veliye ve yine durumu bilmesine rağmen kızla evlenen kişiye tazir cezası gerekir.[51]

Farklı mezheplere mensup olsalar bile tarafların kendi aralarında veya mahkeme marifetiyle yaptıkları nikâh akdine üçüncü kişilerin riayet etmesi gerekir. Ebussuûd Efendi bir fetvasında Hanefî mezhebine mensup bir kişinin hâkim izniyle bir kadını sıhhat şartlarının tamamına riayet ederek nikâhlamasına itibar etmeyip cebren kendi nikâhına alan Şâfiî mezhebine mensup kişinin tefrik edilmesini ve ayrıca tazir ve uzun bir hapisle cezalandırılmasını lazım görür.[52] Çünkü bir kimsenin kendi mezhebini esas alarak başka bir mezhebe göre kıyılan nikâhı muteber görmeme hakkı yoktur. Ayrıca mahkeme marifetinin bulunması kamu otoritesinin nikâhı tasdik ettiğini ve herkes için bağlayıcı hâle getirdiğini gösterir. Abdürrahîm Efendi, başkasının nikâhlısı olan bir kadını namzetlisi olduğu iddiasıyla çekip götüren ve bir kasabada imam marifetiyle kendisine nikâhlayan zorba hakkında tazir-i şedid ve habs-i medid cezaları öngörür. Ayrıca kadının kendisinden tefrik edilmesi gerekmektedir.[53] Hanefî geleneğinde nişan bir vaat kabul edildiği için nişanlıyı nikâhlanmaya mecbur kılmaz. Bu nedenle bir kimse sabık namzedi/nişanlısı olsa bile başkasıyla evlenmiş olan bir kadını nikâhlayamaz.

BAŞKASININ İDDET BEKLEYEN EŞİYLE EVLENMEK

Osmanlı aile hukukunda talak, tefrik veya vefat nedeniyle kocasından ayrılmış ya da ayrılma süreci başlamış olan kadınlar iddetleri içinde başka bir kişiyle yeni bir evlilik yapamazlar. Ancak Osmanlı toplumunda kadınların iddetleri içinde nikâhlanması o denli yaygınlaşmıştır ki klasik kanunnâmelere söz konusu davranışı cezalandıran bir madde ekleme gereği duyulmuştur. 16. yüzyıla ait bir kanunnâmede iddeti tamam olmadan nikâh eden kişinin hakkından gelinmesi ve her sopa için bir akçe para cezasına çarptırılması emredilir. Nikâh kıyan kişi de aynı şekilde cezalandırılmalıdır. Ayrıca nikâhın kıyılmasına mübaşir olanların haklarından gelinmesi ve kendilerinden her iki sopa için bir akçe para cezası alınması gerekmektedir.[54] Aynı yüzyıla ait başka bir kanunnâmede iddeti tamam olmadan nikâh eden kimsenin muhkem hakkından gelinmesi emredilmekle birlikte para cezası vazedilmez.[55] Kanun koyucu vazettiği cezaları nikâh eyleyene/edene, nikâhı kıyana ve mübaşir olanlara nispet etmektedir. Görünüşe göre iddet içinde nikâhlanan kadın -fetvalardaki genel tavra benzer şekilde- cezaların nispet edildiği kişiler arasında değildir. Kanun maddelerinde yer alan (muhkem) hakkından gelme tabiri aynı davranışı cezalandırmak üzere fetvalarda kullanılan tazir-i şedid/beliğ tabirlerinden mülhemdir.

Bâin boşama, tefrik veya vefat nedeniyle meydana gelen ayrılıklarda nikâhın kendisi bulunmasa bile eseri nafaka ve aile konutunda ikamet zorunluluğu gibi bazı haklar yönünden iddet bitene kadar devam eder. Ric‘î boşamada nikâh zaten bütün yönleriyle iddet sonuna kadar bakidir.[56] Bu nedenle iddet bekleyen bir kadını nikâhlamak özellikle son durumda başkasının eşini nikâhlamak anlamına gelir. Konuya ilişkin bir fetvanın nükul kısmında el-Muhîtü’l-Burhânî’den naklen başkasının iddet bekleyen karısıyla evlenip zifafa giren kişinin ilişkiyi helal zannetmesi hâlinde ittifakla had cezasına çarptırılmayacağı, tazir cezasına müstahak olacağı ama tarafların haramlığı bilerek hareket etmiş olmaları hâlinde Ebû Yûsuf, İmam Muhammed ve İmam Şâfiî’ye göre zina haddine mahkum edilecekleri belirtilmektedir.[57] Nükulde yer almamakla birlikte aynı kaynak Ebû Hanîfe’nin haramlığın bilindiği durumda da had cezası öngörmeyen ve tazirle yetinen görüşünü zikretmektedir.[58]

Osmanlı müftüleri cezalandırma konusunda iddetin talak veya vefattan dolayı bekleniyor olması arasında ayrım yapmazlar. Ebussuûd Efendi boşandıktan sonra henüz iddeti çıkmamış olan bir kadını nikâhlayan ve onunla birlikte olan kişi hakkında tazir-i şedid ve tefrik yaptırımları öngörür.[59] Ağır dayak cezası failin yasağı ve haramlığı bildiği durum için tayin edilmiş olmalıdır. Nitekim Yenişehirli Abdullah Efendi, Âkifzâde ve Manisalı Evliyazâde gibi müftüler aynı cezayı ve tefriki başka bir kişinin boşadığı karısıyla henüz iddetinin bitmediğini bilmesine rağmen evlenen ve zifafa giren kişi hakkında gerekli görür.[60] Yenişehirli Abdullah Efendi bir diğer fetvasında iddeti bitmeyen bir kadınla evlenen ve durumu bildiği hâlde zifafa giren kişiye tazir ve tefrik yaptırımları tayin eder. Şeyhülislâm’ın mehr-i müsemma ile mehr-i misilden daha azını gerekli görmesi akdi fasit saydığına işaret etmektedir.[61] Onun aynı davranışı iki ayrı fetvada farklı ağırlıkta cezalandırmış olması faillerin önlenme durumuyla ilgili olmalıdır. Erzurum müftüsü Abdurrahman Efendi (ö. 1225/1810) üç talakla boşanmış olan bir kadınla iddeti bitmeden önce evlenen ve zifafa giren kişiye tazir-i şedidi gerekli görür.[62] Müftünün ağır dayak cezası yanında medeni yönden gerekli olan tefriki zikretmemesi müsteftinin esas olarak cezai yaptırımı öğrenmek istemesiyle ilgilidir.

Vefat nedeniyle iddet bekleyen kadınların nikâhlanması da aynı medeni ve cezai yaptırıma tabidir. İbn Kemal kocası vefat eden hamile bir kadınla evlenen kişiye doğumdan sonra takarrübün helal olup olmadığını soran kişiye “Olmaz, ta‘zîr-i belîğ edip tefrîk etmek gerektir” cevabını verir.[63] Tarafların tefrik edilmesinin nedeni iddeti doğumla bitecek olan kadının fasit bir evlilik yapmış olmasıdır. Fasit evliliklerde tarafların ayrılması ya da mahkeme tarafından zorla ayrılmaları gerekmektedir. Ayrıca tarafların bütün bir toplumun menfaatiyle ilgili olan açık ve kesin bir şer‘î hükmü ihlal ettikleri için ağır dayak cezasına çarptırılması şaşırtıcı değildir. Benzer şekilde Şeyhülislâm Bostanzâde Mehmed Efendi (ö. 1006/1598) vefat iddeti bekleyen bir kadını bilerek nikâhlayan kişinin günahkâr olacağını ve tazir cezasına çarptırılacağını ifade eder.[64] Yahyâ Efendi aynı durumdaki bir kadını nikâhlayıp kendisine takarrüp eden kişinin tefrik olunacağını ve iddet içinde nikâhın caiz olmadığını bilmeden takarrüp ettiyse tazir-i şedid ile iktifa olunacağını belirtir.[65] Fetvanın sevk ediliş tarzı failin iddet içinde nikâhın caiz olmadığını bilerek hareket etmiş olması hâlinde daha ağır bir cezaya; tam olarak söylemek gerekirse İmameyn’in görüşüne uygun olarak zina haddine çarptırılacağını ima eder. Aslında fail haramlığı bilseydi bile Şeyhülislâm muhtemelen yine aynı yaptırımı uygun görecekti. Başka bir ifadeyle o gerçekte hükmetmeyeceği ağır cezai müeyyide ihtimalini ima ederek ilgililere kuralın ihlal edilmemesi yönünde gözdağı vermektedir. Çatalcalı Ali Efendi (ö. 1103/1692) ve ondan nakilde bulunan sonraki bazı müftüler vefat iddeti bitmeyen bir kadınla evlenen ve zifafa giren kişiye durumu bilmesi hâlinde tazir-i şedid öngörürler.[66] Fetvanın nükul kısmında el-Hidâye’ye atıfla Ebû Hanîfe’nin faile her durumda tazir cezası öngören görüşünün zikredilmesi[67] müftülerin mezkur meselede tıpkı daha öncekilerde olduğu gibi mezhep imamını takip ettiğini göstermektedir.

Yukarıdaki fetvalarda Osmanlı müftüleri yabancı bir kadının iddeti bitmeden nikâhlanması ve/veya kendisiyle birlikte olunması hâlinde açıkça daima nikâhlayan tarafı cezalandırmaktadır. Bunun nedeni fetvalarda genellikle nikâhlayan kişiye ne gerekeceğinin sorulmuş olmasıdır.[68] Haram olan şeyi elde etmek için icapta bulunan taraf odur. Ancak haram olan şeyin elde edilmesine onay verdiği için kadın da sorumludur. Hatta iddetin genellikle sabit bir süresinin bulunmaması ve çoğunlukla kadının beyanına dayalı olarak tayin edilmesi kimi zaman kadını baş sorumlu hâline getirir. Kadınlar bazen iddet sürelerinin bittiğini zannederek yeni bir evlilik yapmakta ama sonradan yanıldıklarını söyleyerek ayrılmak istemektedir.[69] Ebussuûd Efendi, “Hind iddeti tamam olmadan iddet tamam oldu sanıp Zeyd’e tezevvüç eylese câiz olur mu?” sorusuna, “Ta‘zîr-i şedîd lâzımdır; sanmak özür değildir” şeklinde cevap verir.[70] Şiddetli dayak cezasına çarptırılacak olan kişi iddeti konusunda yanıldığını söyleyen kadındır. Şeyhülislâm bütün bir topluma ait menfaatler içeren iddet konusunda sanmayı özür olarak kabul etmemektedir. İddet süresinin tespitinde bazen yanılmaların olabileceği/olduğu dikkate alındığında biraz orantısız gibi görünen bu yaptırımın nedeni belki de yeni eşinden mutlu olmayan kadının evlilik bağından kurtulmak için iddeti hukuki bir çare olarak kullanmak istemesidir.[71]

Osmanlı müftüleri iddet bekleyen kadınların nikâhlanması hâlinde sadece akdin taraflarına değil nikâhı kıyan kişilere de cezai müeyyideyi gerekli görür. Minkârîzâde ve Abdürrahîm Efendi tarafından zikredilen bir fetvaya göre bir kişi kocası vefat etmiş olan bir kadınla evlenmek isteyince mahalle imamı nikâh engelini dikkate almadan vefat iddetinden henüz üç gün geçmiş olan kadını taliplisine nikâhlar. Nikâh günü zifaf gerçekleşir ama durum fark edilince taraflar tefrik edilir. Soru soran kişi imama ne gerekeceğini öğrenmek istemektedir. Cevapta iddetin teşkil ettiği nikâh engelini umursamayan imam hakkında azil, tazir-i şedid ve hapis yaptırımları gerekli görülmektedir.[72]

AYNI NİKÂHTA BİRBİRİNE MAHREM İKİ KADINI CEMETMEK

Osmanlı aile hukuku çok eşliliğe izin vermekle birlikte iki mahremin aynı nikâh altında bulundurulmasını yasaklar. Bu iki mahrem biri erkek düşünüldüğünde diğeriyle ebediyen evlenemeyecek derecede yakın akraba olan kız kardeşler, teyze/hala-yeğen gibi kişilerdir.[73] Kuralın açık ve kesin oluşu bilerek ve alenen ihlal edilme ihtimalini azaltır. Fakat iddet sürelerinin bitimiyle ilgili oluşabilen belirsizlik ve yanılmalar kuralı ihlale açık hâle getirir. İddet içinde nikâhın kendisi/eseri belli haklar üzerinden devam ediyor kabul edildiği için talak verdiği zevcesinin sözü edilen derecedeki mahremiyle evlenmek isteyen kişinin iddetin bitimini beklemesi gerekir. Eğer beklemezse aynı nikâhta cem edilmesi yasak olan mahremler nedeniyle geçersiz bir evlilik yapmış olur ve cezai müeyyide gerekebilir. Abdurrahman Efendi bir fetvasında zifafa girmiş olduğu zevcesini bâin talakla boşadıktan sonra iddeti bitmeden kız kardeşiyle evlenen ve haramlığı bildiği hâlde zifafa giren kişiye tazir-i şedidi gerekli görür.[74] Müftü faile ne gerekeceği sorulduğu için cevapta ağır dayak cezasını zikretmekle yetinmiştir fakat cezanın ağırlığının da ima ettiği üzere nikâh geçersiz olduğu için taraflar tefrik edilmelidir. Boşanan kadının zifafa girilmiş olduğunun özellikle belirtilmesi zifaftan önceki boşamaların eşler için her hangi bir iddet süresi gerektirmemesinden kaynaklanır. Fetvada sözü edilen boşamanın bâin olması iddet içinde nikâhın kendisi olmasa bile eserinin bazı haklar üzerinden devam etmesi nedeniyle evlenme engeli oluşmasına mani değildir.[75] Fetvanın nükul kısmında Tashîhü’l-Kudûrî’den yapılan aktarımda kurucu Hanefî fakihlerin nikâhlanması helal olmayan bir kadınla evlenme ve zifafa girmenin cezası hakkındaki -yukarıda değinilen- görüşleri zikredilmektedir. Bu görüşlerden birini ya da diğerini fetvaya esas kabul eden bazı Hanefî kaynakların zikredildiği nükul, İbn Kutluboğa’nın kaynakların birçoğunda Ebû Hanîfe’nin delilinin tercih edildiği, bu nedenle onun -her durumda tazir öngören- görüşünün sahih olduğu ve ona göre fetva vermenin evla olduğu ifadeleriyle sona erer.[76]

ÜÇ TALAKLA BOŞANMIŞ EŞLE HÜLLESİZ YENİDEN EVLENMEK

Osmanlı aile hukuku bir kişinin karısını aynı mecliste üç defa boşamasını hoş görmemekle birlikte muteber kabul eder.[77] Üç talakla boşanan bir kadınla kocası arasında beynunet-i kübra veya hürmet-i galize denilen büyük ayrılık meydana gelir. Bundan sonra aile birliğinin yeniden tesis edilmesi kadının yeni bir evlilik yapıp ayrılmasından sonra mümkün olur. Fetva mecmualarında mezkur kuralın ihlal edilmesi sebebiyle aile birliğinin zamansız, gereksiz ve hatta rızasız bir şekilde sonlandığını gösteren pek çok olay zikredilmektedir. Rızasız denilmesinin sebebi hâkim hukuk yorumunun ikrah altında veya sarhoşken verilen talakları da muteber saymasıdır.[78] Üç defa boşamayı şarta talik etmenin halk arasında bir yemin gibi sıklıkla kullanılması hükmün yıkıcı etkisini artırmış ve yeminlerini yerine getiremeyen sorumsuz kocalardan daha çok çaresiz eşler zarar görmüştür. Zira aile birliğini yeniden tesis etmek için şer‘i tahlil/hülle yoluyla fedakârlık yapması gereken taraf kadındır. Şer‘i tahlil, üç talakla boşanmış bir kadının iddeti bittikten sonra başka bir kişiyle gerçek ama geçici bir evlilik yapıp ayrılmasıyla gerçekleşir. Evlilik birliğini yeniden kurmak isteyen koca bu tatsız duruma katlanmak zorundadır. Kocalık onuru bazen kendisini bir müftüye yaşlı veya çocukla yapılan hüllenin cevazını sorarken bulmasına neden olacaktır.[79]

Üç talakla boşamadan sonra hüllesiz evlilik hayatını devam ettirmek tarafların zina suçu kapsamında hadle cezalandırılmasını gerektirebilir. Çünkü özellikle iddetin bitiminden sonra birbirine yabancı iki kişinin gayrimeşru ilişkisi söz konusudur. Bu nedenle Ebussuûd Efendi eşini üç defa kesin olarak boşadıktan sonra hülle ve yeni bir nikâh olmadan tasarruf etmeyi sürdüren kocaya had cezasını gerekli görür.[80] Yahyâ Efendi’nin bir fetvasına göre üç talakla boşadığı iki eşine iddetleri bittikten sonra tahlil ve tecdid-i nikâh olmadan takarrüp eden kişinin zina ettiği vech-i şeri ile sabit olursa recm olunur.[81] Benzer şekilde Minkârîzâde ve ondan nakille Karahisarî üç talak ve iddetten sonra tahlil ve yeni bir nikâh yapılmadan gerçekleşen ilişkinin -şer‘an zina olduğu sabit olursa- recimle cezalandırılmasını onaylar.[82] Üç talaktan sonra ilişkinin iddet içinde gerçekleşmiş olması cezayı hafifletebilir. Hanefî fakihler bir kişinin üç talakla boşadığı eşine iddet sırasında takarrüp etmesini iştibah şüphesi/fiilde şüphenin bulunduğu sekiz yer arasında zikrederler. Onlara göre nikâh eserinin iddet içinde devam etmesi nedeniyle koca takarrübün helal mi yoksa haram mı olduğunu karıştırabilir ve kendisine helal olmayan kişiyi helal zannedebilir. Takarrübü helal zannettiğini söylerse had cezasına çarptırılmaz ama haramlığı bilerek hareket etmişse had cezası gerekir. Çünkü helal kılıcı sahiplik bütünüyle ortadan kalktığı için şüphe de ortadan kalkmıştır.[83]

Kocanın üç talakla boşadığı karısıyla şer‘î tahlil olmadan yeniden evlenmesi ve zifafa girmesi cezaya tabidir. Ebussuûd Efendi bir fetvasında üç talakla boşadığı eşiyle hüllesiz nikâhlanmanın sahih olmadığını bilmesine rağmen evlenen kişiye (takarrüpten sonra) Ebû Hanîfe’nin darb-ı şedid ile tazir; Ebû Yûsuf ve İmam Muhammed’in had cezası öngördüğünü nakleder.[84] Şeyhülislâm eğer sorulsaydı üç talakla boşadığı eşiyle hüllesiz nikâhlanmanın sahih olmadığını bilmeden evlenen kişiye (takarrüpten sonra) hiçbir kurucu Hanefî imamın had cezası öngörmediğini de beyan ederdi. Osmanlı müftüleri genellikle Ebû Hanîfe’nin görüşüne tabi olmuş görünmektedir. Nitekim Ebussuûd Efendi üç talak verdikten sonra hüllesiz nikâhladığı eşiyle zifafa giren kişiye tazir-i şedid ve habs-i medidi gerekli görür.[85] Aynı meselede Yahyâ ve Abdürrahîm Efendiler tazir-i şedid ve tefrik; Çatalcalı Ali Efendi ve ondan nakille sonraki bazı müftüler tazir-i şedid yaptırımları öngörecektir.[86] Bu fetvalar failin haramlığı bildiği ve bilmediği her iki durumu da içerecek şekilde düzenlendiği için sadece Ebû Hanîfe’nin görüşüyle uyumludur. Müftüler geçersiz de olsa bir nikâh sureti bulunduğu için normal şartlarda üst sınırı had olabilecek cezayı ağır dayak (ve hapis) olarak tayin ederek hafifletmişlerdir. Kimi durumlarda mezkur evlenme engelinin ihlali daha ağır cezalar gerektirebilir. Sun‘ullah Efendi bir fetvasında üç talaktan sonra hüllesiz yapılan nikâh ve sonrasındaki takarrübün tazir-i şedid ve tefrik gerektirdiğini ama failin bunları helal görmesi hâlinde kâfir olacağını belirtir.[87] Bu ihtimal irtidat nedeniyle faile ölüm cezası verilmesini mümkün hâle getirmektedir.

Osmanlı aile hukukunda üç defa boşama bazen muhâlea yoluyla meydana gelir. Kadının kocasından bedel karşılığı boşanma temin etmesi anlamına gelen muhâlea bir bâin talak olarak kabul edilmektedir.[88] Muhâlea yoluyla meydana gelen her bir ayrılığın kocanın verebileceği talak sayısını azaltmasının nedeni budur. Abdurrahman Efendi bir fetvasında zifaf yaşamış olduğu karısıyla üç defa muhâlea ettikten sonra hüllesiz evlenen ve cinsel birliktelik yaşayan kişiye tazir-i şedidi gerekli görür.[89] Belli ki fail her defasında eşini muhâlea yoluyla boşadıktan sonra yeniden nikâhlamıştır. Ancak üçüncü muhâleadan sonra hülle olmadan eşini nikâhlaması geçersizdir. Müftünün gerekli gördüğü ağır dayak cezası bu geçersiz nikâh nedeniyle gayrimeşru sayılan takarrübü cezalandırmaktadır. Fetvanın nükul kısmında nikâhlanması helal olmayan bir kadınla evlenen ve zifafa giren kişiye Ebû Hanîfe ve Züfer’e göre had gerekmeyeceği; Ebû Yûsuf, İmam Muhammed ve İmam Şâfiî’ye göre haramlığı biliyorsa had cezası gerekeceği bilgisi hatırlatılmaktadır.[90]

Osmanlı müftüleri saygın sosyal konumları nedeniyle hülleden kaçınan ya da hülleyi usulüne uygun bir şekilde yerine getirmeyen bazı din görevlileri hakkında cezai müeyyide öngörürler. Ebussuûd Efendi bir fetvasında karısını üç talakla boşadıktan sonra hüllesiz yeniden nikâhlayan bir imamın yaptığı nikâhın münakit olmadığını, imamlık görevinden azledilmesi ve tazire çarptırılması gerektiğini belirtir.[91] Bir diğerinde üç talakla boşadığı karısını yeniden nikâhlamak isteyen kişiye ergin olmayan bir erkek çocuğun hülle için yeterli olacağını söyleyen, karısını o çocuğa nikâhlayan ve bir gece birliktelikten sonra boşatıp yeniden eski karısına nikâhlayan hatibe azil ve tazir cezaları takdir eder.[92] Yahyâ Efendi bir yerde iftâya mezun olan kişinin “Filan karye ahalisine fetva verecek olursam avradım üç talâk boş olsun” dedikten sonra o karye ahalisine fetva verdiği için üç talakla boş olan karısını hüllesiz nikâhlaması hâlinde tefrik ve tazir yaptırımlarına maruz kalacağına hükmeder. Ona göre bu kişi eğer üç talakla boşanmış olan eşin hüllesiz yeniden nikâhlanabileceğine fetva verirse tazir edilmeli ve iftâ görevini sürdürmesine mani olunmalıdır.[93] Zekeriyyâzâde başka bir fetvasında kocası tarafından üç talakla boşanmış bir kadını durumu bildiği hâlde kocasına hüllesiz yeniden nikâhlayan imamın âsim olup azle müstahak olacağını ifade eder.[94] Şeyhülislâm benzer bir fetvada karısını üç talakla boşadıktan sonra hüllesiz yeniden nikâhlayan bir kişiye bazı kimselerin, “Câiz değildir” demesi üzerine, “Bu makûlede nesne lâzım gelmez” diyen müezzine tazir cezasını gerekli görür.[95] Bütün bu yaptırımlarda hukukun amir hükümlerinin ve onların koruduğu umumi menfaatlerin ihlal edildiği düşüncesi etkisini gösterir. Aynı düşünce hâkimin mezkur ihlale resen müdahale etmesini[96] ve ihlalden haberdar olanların yetkili makamları bilgilendirmesini gerektirmektedir.[97]

MÜSLÜMAN BİR KADININ GAYRİMÜSLİMLE EVLENMESİ

Osmanlı aile hukukunda Müslüman bir kadının gayrimüslim bir erkek tarafından nikâhlanması yasaktır. Din farklılığına dayanan bu geçici engel gayrimüslim erkeğin nikâhtan önce Müslüman olmasıyla ortadan kalkar. Hâkim hukuk yorumu mezkur evlenme engelinin göz ardı edildiği nikâhı batıl saymakla kalmaz ayrıca akdin taraflarına ve aracılarına cezai yaptırım tayin eder.[98] Ehlinden mahalline izafe edilmiş irade beyanlarıyla teşekkül eden akdin oluşturduğu şüphe zina haddini düşürmekle birlikte tazir cezasını engellemez.[99] Bazı mecmualarda yer alan bir fetvada bir zimmînin Müslüman bir kadınla evlenmesi ve zifafa girmesi hâlinde taraflara ve mübaşir olanlara ne lazım olacağı sorulmaktadır. Cevapta zimmîye ukubet ve diğerlerine halli hâlince tazir lazım olacağı ifade edilmektedir.[100] Cezayı ifade etmek üzere zimmî için ukubet, diğerleri için tazir teriminin kullanılmış olması dikkat çekicidir. Fetvanın nükul kısmında bu kullanımın nedeni açıklanmaktadır. Müftülerin el-Mebsût’tan yaptıkları nakle göre mezkur meselede tarafların tefrik edilmesi ve zifaf yaşanmışsa zimmîye kırk sopaya ulaşmayan acıtıcı bir ukubet uygulanması gerekmektedir. Ayrıca nikâhlanan kadın ve nikâha mübaşir olanlar tazir edilmelidir. Zimmî hakkında ukubet denilip tazir denilmemesinin sebebi tazirin -zimmî için uygun görülmeyen- temizleme (tathir) ve ululama (tevkir) manalarıyla ilişkili olmasıdır. Bu nedenle ukubet uygulanarak zimmî cezalandırılır. Cezanın sebebi zimmînin Müslüman bir kadını nikâhlamak suretiyle edebe aykırı hareket etmesi, Müslümanları küçümsemesi ve kendisine yasaklanmış olan şeyi yapmasıdır. Nakil İmam Mâlik’in, zimmîye ahdi bozduğu için ölüm cezası öngördüğünü ifade eden cümlelerle devam etmektedir. İmam Mâlik’e göre Müslüman bir kadını nikâhlamak ahit sırasında zimmînin yapmamaya söz verdiği şeyler arasında yer alır. Yapmamaya söz verdiği şeyi yapan bir zimmî Müslümanlar aleyhine müşriklere casusluk yapan kişi gibidir. Hanefîler ise Müslüman bir kadınla evlenen zimmînin emanını nakzettiğini düşünmediği için ölümle değil sadece acı verecek uygun bir ukubetle cezalandırılması gerektiği görüşündedir. Nakle göre nikâhın meydana gelmesine mübaşir olanların tazirle cezalandırılmasının sebebi, helal olmayan şeyin elde edilmesine yardım etmeleridir.[101] Hem fetvada hem de nükul kısmında zimmî ile evlenmeyi kabul eden Müslüman kadının cezası elden geldiğince gizlenmeye çalışılmaktadır. Fetvayı soran kişi nikâhın taraflarına ne gerekeceğini öğrenmek istemesine rağmen cevapta sadece zimmînin cezası belirtilmekte, Müslüman kadın “gayrılar” içinde değerlendirilmektedir. Bu tavrın muhtemel nedeni Müslüman kadının genellikle nikâhlanan ve nikâhlanmasına aracı olunan kişi konumunda olmasıdır. Ayrıca küçük olabilme ihtimali dikkate alındığında akitten sorumlu olacak kişi bütünüyle velisidir; eğer büyükse o zaman kendisinin yanında bütün bir toplum sorumludur.

Fetvalara yansıyan meseleler din farklılığının teşkil ettiği evlenme engelinin daha çok mühtedi kişilerle irtibatlı olduğunu göstermektedir. Hoca Sadettin Efendi bir fetvasında Yahudi asıllı mühtedi bir babanın kızıyla Müslüman olduğunu bildiği hâlde evlenen ve zifafa giren bir Yahudi’nin bu fiilinin şer‘an sabit olması hâlinde tazir ve hapis gerektirdiğini ifade eder.[102] Şeyhülislâm’ın şüphesiz bilinçli bir şekilde ukubet kelimesini kullanmamış olması dikkat çekicidir. Cezalandırmada ayırıcı ve tahkir edici yönü bulunan ukubet kelimesi yerine genellikle Müslümanlar hakkında kullanılan tazir kelimesini tercih etmesi, kalbini İslam’a ısındırmak ya da başka bir nedenle Yahudi faile gösterdiği yakınlığın sonucu olabilir. Nitekim fetvanın devamında hâkimin ihtiyatlı davranıp zulümden kaçınması gerektiğini ifade etmektedir.[103] Yahyâ Efendi bir fetvasında ihtida eden bir zimmînin azat ettiği Müslüman cariyenin zimmî bir köleyle evlenmesi hâlinde cariyeye tefrik ve tazir-i şedid yaptırımları öngörmektedir.[104] Şeyhülislâm her ne kadar doğrudan müsteftinin sorusuna cevaben cariyeye gereken yaptırımları açıklamışsa da fetvanın ilgili olduğu gerçek olayda zimmî kölenin ve/veya efendinin de cezasız kalmayacağı tahmin edilebilir. Minkârîzâde’nin Müslüman bir babanın Hıristiyan eşinden olan kızını bir zimmî ile evlendirmesi hâlinde kendisine ne gerekeceği sorusuna verdiği cevap tazir ve tarafların tefrik edilmesidir. Nükul kısmında ifade edildiğine göre Şeyhülislâm fail (baba) kendisine helal olmayan şeyi yaptığı için tazir, kız babasına tebaan Müslüman sayıldığı için tefrik cevabı vermiştir.[105] Çatalcalı Ali Efendi’nin bir fetvasına göre ihtida eden bir zimmînin yedi yaşındaki kızını, kendisine tebaan Müslüman olduğuna hükmolunduktan sonra nikâhlayan zimmîye tazir-i şedid ve tefrik gerekir.[106] Fetvanın nükul kısmında Fethü’l-kadîr’den yapılan aktarıma göre gayrimüslim bir erkeğin Müslüman bir kadını nikâhlaması mutlak olarak sahih değildir; nikâhlayan erkeğe ve nikâhın helal olduğunu zannediyorsa kadına ukubet uygulanır. Ayrıca kadın olsun erkek olsun nikâhın meydana gelmesine çalışanlar da cezalandırılır. Nikâhlayan gayri- müslim bu davranışıyla ahdini nakzetmiş sayılmadığı için ölüm cezasına çarptırılmaz. Nükulün devam eden kısmında el-Bahrü’r-râik’ten “Muhît’de kâfirin nikâhı bölümünde zikrolunmuştur ki ‘Bir zimmî Müslüman bir kadını nikâhlarsa araları tefrik edilir çünkü o fasit olarak vaki olmuştur’. Bunun zahiri taraflara had vurulmaması, duhul olmuşsa nesebin ve iddetin sabit olmasıdır” ifadeleri aktarılır.[107] İbn Nüceym bu ifadeleriyle mezkur nikâhı fasit olarak gördüğü izlenimi uyandırsa da aslında sadece naklettiği sözün zahirini yorumlamaktadır. Nitekim eserinin başka bir yerinde bir gayrimüslimin Müslüman bir kadını nikâhlaması hâlinde nikâhın batıl olacağını, tarafların ve nikâhın meydana gelmesine çalışanların tazirle cezalandırılacağını ifade etmektedir.[108] Abdurrahman Efendi benzer bir fetvada Hıristiyan iken ihtida eden bir kadının üç yaşındaki kızının kendisine tebaan Müslüman olduğuna hükmolunduktan sonra buluğa ermesini müteakiben rızasıyla bir zimmîye nikâhlanması hâlinde anneye, kıza ve nikâhlandığı zimmîye tazir-i şedid gerekeceğini ve evlenen tarafların tefrik edileceğini belirtmektedir.[109] Böylece Osmanlı müftüleri hâkim hukuk sisteminin nikâha mani olarak gördüğü din farklılığının dikkate alınmaması durumunda sadece medeni yaptırımla yetinmemekte faillere cezai yaptırım da önermektedir.

SONUÇ

Nikâh engeli varken evlenmek aile hukukunun yanında ceza hukukunun da ilgilendiği bir ihlaldir. Klasik fıkhın genellikle hususi menfaatlerden ibaret görülen muamelat alanında yer alan bu aile hukuku ihlali hükümsüzlük ve terk gibi medeni yaptırımlara ilave olarak had veya tazir kapsamında cezai yaptırım da gerektirir. Bunun nedeni kişilerin kendi menfaatlerinin hâkim olduğu nikâh akdinin Şari tarafından kesin olarak yasaklanan/yok sayılan bir mahalle taalluk etmek suretiyle bütün bir toplumun menfaatini tehdit eder hâle gelmesidir. Mahallin kesin olarak yasaklanmış/yok sayılmış olması nedeniyle fasit veya batıl olan nikâh akdinden sonraki takarrüp zinaya dönüşür. Böylece hususi menfaatlerin hâkim olduğu bir akit temel unsurlarındaki eksiklikten dolayı salt umumi menfaatleri zedeleyen bir suçun meydana gelmesine sebebiyet verir. Teoriye göre failler umumi menfaatlerin telafisi ve hukuk geleneğinin muhafazası için cezalandırılmalıdır. Nikâhlanması haram olan bir kadınla evlenmek ve zifafa girmek Ebû Hanîfe’ye göre akit suretinin meydana getirdiği şüphe nedeniyle had cezası gerektirmez; tazirle yetinilir. Ebû Yûsuf ve İmam Muhammed haramlığın bilindiği durumda şüphenin varlığını kabul etmedikleri için had cezasını gerekli görür. Bilhassa 16. yüzyılın ikinci yarısından itibaren Hanefîliğin resmi bir mezhep olarak katı bir şekilde uygulandığı Anadolu ve Rumeli’de görev yapmış Osmanlı müftüleri, evlenme engellerine ilişkin kendilerine sorulan meseleleri genellikle Ebû Hanîfe’nin görüşüne tâbi olarak cevaplamışlardır. Fetva soranlar, çoğunlukla nikâhlanması haram olan kadınla evlenen ve zifafa giren kişiye ne gerekeceğini öğrenmek istemektedir. Bunun temel nedeni nikâhın ve zifafın aktif tarafı görünümünde olan kocanın haram şeyi elde etmek için girişimde bulunan kişi konumunda görülmesidir. Oysa haram şeyin elde edilmesini onaylayan kadın da suça ortak olmuştur. Osmanlı müftüleri genellikle sadece müsteftinin öğrenmek istediği noktaya odaklanırlar ve zorunlu olmadıkça sorulmayan şeye cevap vermezler. Müsteftiler nikâhlanan kadına ne gerekeceğini nadiren sordukları için müftüler fetvalarında kadın hakkında nadiren ceza öngörürler.

Genellikle gerçek hukuki olaylarla ilgili olduğu anlaşılan (asli) fetvalara yansıyan meseleler Osmanlı toplumunda evlenme engelleri bağlamındaki hukuk ihlalleri ve bu ihlallere yönelik ceza siyaseti hakkında fikir vermektedir. Çalışma bağlamında incelenen binlerce fetva devamlı evlenme engelleri içinde en fazla ihlal edilenin süt yönünden mahrem olan kadını nikâhlamak olduğunu göstermektedir. Bu durum süt akrabalığının kan ve sıhriyet akrabalığına nispetle daha ihtilaflı hükümler içermesi, bazen belirsiz kalması, ispat zorluğu ve kimi zaman hafife alınabilmesinden kaynaklanmaktadır. Sorulan fetvaların çokluğu ve keyfiyeti Osmanlı toplumunda geçici evlenme engellerinin çok daha yaygın bir şekilde ihlal edildiğine işaret eder. Hukuken başkasının eşi görünen kadınların nikâhlanması bir hayli yaygındır. Fetva koleksiyonlarındaki sayısız fetva kocası gaip/mefkud olan kadınların bazen sonradan yalan olduğu anlaşılan boşanma veya ölüm haberi üzerine, bazen de hiçbir haber almadan yeni evlilikler yaptıklarını gösterir. Kimi zaman kadın hazırdaki kocası tarafından -aslında öyle olmadığı hâlde- boşandığını zannedip evlenmektedir. Çünkü beyan yoluyla boşamada kullanılan lafızlar boşamanın varlığını bazen o kadar belirsiz bir hâle getirir ki hukuki durumun ne olduğu ancak hâkimin verdiği karardan sonra anlaşılabilir. Evli kadınların bir zorba tarafından cebren ya da yoldan çıkarılarak gönüllü bir şekilde nikâhlandığı olaylara rastlanmaktadır. Hâkim hukuk doktrininde nikâhın iddet içinde de devam etmesi ve kesin boşamalarda nikâh eserinin bazı haklar üzerinden sürmesi nikâhlı kadınlarla evlenme ihlalinin kapsamını genişletmiştir. Sorulan pek çok fetva Osmanlı toplumunda iddeti bitmemiş kadınların yaygın şekilde bilerek ya da yanılarak yeni evlilikler yaptıklarını göstermektedir. İhlaller o kadar yaygınlaşmıştır ki klasik kanunnâmelere iddet bekleyen kadınların nikâhlanmasını cezalandıran hükümler eklenmiştir. Osmanlı/Hanefî aile hukukunda ikrah altında veya sarhoşken yapılan boşamaların muteber kabul edilmesi ve özellikle üç talakı şarta talik etmenin adeta bir yemin gibi sıklıkla kullanılması hülle uygulamasını yaygınlaştırmıştır. Kocalık onuru ve/veya sosyal saygınlık gibi nedenlerle hülleden kaçınan ve üç talakla boşadığı eşini yeniden nikâhlayan kişilerin sayısı az değildir. Müslüman kadınlarla evlenen ve zifafa giren gayrimüslim erkeklere cezanın gerekli görüldüğü birçok fetva Osmanlı toplumunda zaman zaman din farklılığının teşkil ettiği evlenme engelinin de ihlal edildiğine delalet eder. Fetvalara yansıdığı kadarıyla mezkur ihlal daha çok mühtedi kişilerin ailelerinde meydana gelmektedir. Osmanlı müftüleri bütün bu evlenme engeli ihlallerinde genellikle Ebû Hanîfe’nin görüşüne tabi olarak tazir cezaları lazım görmektedir.


KAYNAKÇA

[1] Üsküdar Mahkemesi 2 Numaralı Sicil (924-927/1518-1521), İstanbul Kadı Sicilleri, haz. Rıfat Günalan, Vildan Kemal vdğr., İSAM Yayınları, İstanbul, 2010, c. 2, s. 177-178.

[2] Kânûnnâmei Sultân Selîm Han Tâbe Serâh, Eski Asya Müzesi, Leningrad, nr. B 1882, vr. 5b; Kânûnnâmei Sultânî, Manisa İl Halk Kütüphanesi, nr. 5819, vr. 37b-38a.

[3] İbrahim b. Muhammed el-Halebî, Mülteka’l-ebhur, tahk. Vehbi Süleyman Gavecî, Dârü’l-Beyrûtî, 2. Baskı, Dımaşk, 2005, s. 223-226; Mahmud Esad Seydişehrî, Kitâbınikâh ve talak, Matba‘a-i Hayriyye, Dersaadet, 1326-1328, s. 115-128; Ömer Nasuhi Bilmen, Hukuk-i İslamiyye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Yayınevi, İstanbul, 1976, c. 2, s. 76-114.

[4] Fahrüddîn Osman b. Ali ez-Zeylaî, Tebyînü’lhakâik şerhu Kenzi’ddekâik, el-Matba‘atü’l-Kübrâ el-Emîriyye, Bulak, 1313/1895, c. 3, s. 207; Ekmelüddîn Muhammed b. Muhammed el-Bâbertî, el-İnâye, (Fethü’l-kadîr’le Birlikte), Beyrut, Dârü’l-Kütübi’l-İlmiyye, 2003, c. 5, s. 252; Zeynüddin Zeyd b. İbrahim İbn Nüceym, el-Eşbâh ve’nnezâir, Dârü’l-Fikr, tahk. Muhammed Muti el-Hâfız, Dımaşk, 1983, s. 217. Aynı kural Fetâvâ-yı Minkârîzâde’de kocası vefat etmiş olan bir kadının beklemesi gereken iddet süresini umursamayıp kadının nikâhlayan mahalle imamını cezalandıran fetvanın nükulünde bulunmaktadır. Minkârîzâde Yahyâ Efendi, Fetâvâyı Minkârîzâde, Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Kütüphanesi, Yazma Eserler, nr. 0854, vr. 43a. Mezkur kural Behcetü’lFetâvâ’da başkasının iddet bekleyen eşiyle bilerek evlenen ve zifafa giren kişiyi cezalandıran fetvanın kenarına yazılmıştır. Yenişehirli Abdullah Efendi, Behcetü’lfetâvâ, İstanbul Üniversitesi Merkez Kütüphanesi, Nadir Eserler-Türkçe, nr. 1583, vr. 61b.

[5] Şamil Dağcı, “İslam Aile Hukukunda Evlenme Engelleri- I (Sürekli Evlenme Engelleri)”, Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, 1999, c. 39, s. 175- 237; “İslam Aile Hukukunda Evlenme Engelleri- II (Geçici Evlenme Engelleri)”, Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, 2000, c. 41, s. 137-194.

[6] H. Mehmet Günay, “İslam Hukukunda Hükümsüzlük Teorisi ve Şüphe Doktrini Bağlamında Evlenme Engelleri (Hanefî Mezhebi Özelinde Bir İnceleme)”, İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, 2004, sy. 3, s.167-192; “İslam Hukukunda Hükümsüzlük Teorisi ve Şüphe Doktrini Bağlamında Evlenme Engelleri II: Örneklem Tahlilleri”, İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, 2005, sy. 5, s. 243-266.

[7] Osmanlı müftüleri cezai müeyyide gerektiren aile hukuku ihlallerinde müstefti eğer ihlalin sadece medeni sonuçlarını soruyorsa genellikle medeni sonucu belirtmekle yetinirler: “Zeyd âhar diyarda iken Amr, Zeyd’in zevcesi Hind’i zevci olduğunu bilirken tezevvüç ve duhûl eylese Zeyd gelip Hind’i Amr’dan aldıkda Hind’e iddet lâzıme olur mu? el-Cevab: Olmaz”. Minkârîzâde, Fetâvâ-yı Minkârîzâde, vr. 132b. “Zeyd Amr’ın zevcesi Hind’i ayartıp âhar diyara götürüp iki sene Hind ile anda sâkin olup Hind’e zina ettikten sonra Hind yine Amr’ın vilâyetine geldikde Amr Hind ile ezvâc muâmelesine kâdir olur mu? el- Cevab: Olur. Menteşzâde Abdürrahîm Efendi, Fetâvâ-yı Abdürrahîm, Dârü’t-Tıbâ‘ati’l-Ma‘mûre, İstanbul, 1243/1827, c.1, s. 167. Bu fetvalarda zikredilen davranışlar hakkında -aşağıda görüleceği üzere- başka fetvalarda ağır cezai yaptırımlar lazım görülmektedir.

[8] Osmanlı müftüleri eşlerine sövmek suretiyle sözlü şiddet uygulayan kocalar hakkında tazir cezası öngörür. Bozanzâde, Fetâvâ-yı Ebussuûd Efendi, Süleymaniye Kütüphanesi, Şehit Ali Paşa, nr. 1028, vr. 42b; Hoca Sâdeddin Efendi, Fetâvâ, Süleymaniye Kütüphanesi, Şehit Ali Paşa, nr. 2728, vr. 11b; Sun‘ullah Efendi, Fetâvâ-yı Sun‘ullah Efendi, Süleymaniye Kütüphanesi, H. Hüsnü Paşa, nr. 502, vr. 24a; Esad Efendi, Fetâvâ-yı Müntehabe, Süleymaniye Kütüphanesi, Kasidecizâde, nr. 277, vr. 43a; Zekeriyyâzâde Yahyâ Efendi, Fetâvâ-yı Yahyâ Efendi, Süleymaniye Kütüphanesi, Serez, nr. 1116, vr. 67b, 68a, 70a, 72b, 75a, 75b; Boyabâdî Sağır Mehmed Efendi, Mecmû‘atü’l-fetâvâ, Süleymaniye Kütüphanesi, Şehit Ali Paşa, nr. 1067, vr. 67b, 69a, 69b, 70b; Minkârîzâde, Fetâvâ-yı Minkârîzâde, vr. 48a; Abdurrahman Efendi b. Hacı Mustafa el-Erzurumî, Sefînetü’l-fetâvâ, Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Kütüphanesi, Yazma Eserler, nr. 1330, c. 1, vr. 184a. Fiziki ve cinsel şiddeti cezalandıran bazı fetvalar için bkz. Üskübî Pîr Mehmed Efendi, Mu‘înü’l-müftî fi’l-cevâb ale’l- müsteftî, Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Kütüphanesi, Yazma Eserler, nr. 0461, vr. 43a; Boyabâdî, Mecmû‘atü’l-fetâvâ, vr. 31b; Yenişehirli Abdullah Efendi, Behcetü’l-fetâvâ, vr. 29a.

[9] Sun‘ullah Efendi, Fetâvâyı Sun‘ullah Efendi, vr. 4b.

[10] Bozanzâde, Fetâvâyı Ebussuûd Efendi, vr. 28a, 30b-31a.

[11] Bozanzâde, Fetâvâ-yı Ebussuûd Efendi, vr. 35a; Manisalı Evliyazâde b. İbrahim, Melceü’l-müftîn fî vâkıâti’l-müsteftîn, İstanbul Üniversitesi Merkez Kütüphanesi, Nadir Eserler-Türkçe, nr. 3218, vr. 213a.

[12] Damad Abdurrahman Gelibolulu Şeyhîzâde, Mecma‘ü’l-enhur fi şerhi Mülteka’l-ebhur, Dârü’l-Kütübi’l-İlmiyye, Beyrut, 2016, c. 1, s. 476-477. Seydişehrî, Kitâb-ı nikâh ve talak, s. 115-119.

[13] Bu konudaki bazı değerlendirmeler için bkz. Dağcı, “İslam Aile Hukukunda Evlenme Engelleri- I”, s. 193-194; Ali Bardakoğlu, “Butlan”, TDV İslam Ansiklopedisi, İstanbul, 1992, c. 6, s. 477; Yunus Apaydın, “Fesad”, TDV İslam Ansiklopedisi, İstanbul, 1995, c. 12, s. 418; Günay, “İslam Hukukunda Evlenme Engelleri”, s. 191-192.

[14] Mehmet Akif Aydın, Osmanlı Aile Hukuku, Klasik Yayınları, İstanbul, 2017, s. 247-248. Ebû Hanîfe’nin mahremle nikâhı fasit saymasıyla nesebi tanıması ve İmameyn’nin batıl saymasıyla nesebi tanımaması arasında kurulan bir ilişki için bkz. el-Fetâva’l-Hindiyye, haz. Burhanpurlu Şeyh Nizam vdğr., el- Matba‘atü’l-Kübra’l-Emîriyye, 2. baskı, Bulak, 1310/1892, c. 1, s. 540.

[15] Ebû Bekr Muhammed b. Ahmed es-Serahsî, el-Mebsût, Dârü’l-Ma‘rife, Beyrut, 1993, c. 9, s. 85-86. Ebü’l-Mehâsin Fahreddin Hasan b. Mansûr Kâdîhan, el- Fetâva’lHâniyye, (el-Fetâva’l-Hindiyye kenarında), el-Matba‘atü’l-Kübra’l-Emîriyye, 2. Baskı, Bulak, 1310/1892, c. 3, s. 468; Süleyman b. Veli Ankaravî, Tercümetü’lGurer ve’dDürer, Dârü’t-Tıbâ‘ati’l-Âmire, 2. baskı, İstanbul, 1292/1875, c. 1, s. 367-368. Bu bağlamdaki şüphenin mahiyeti hakkında bir analiz için bkz. Günay, “İslam Hukukunda Evlenme Engelleri-II”, s. 252-254.

[16] “Mahremlerin nikâhlanması fasit midir yoksa batıl mıdır? Denildi: Batıldır, haddin düşmesi iştibah şüphesi sebebiyledir. Ve yine denildi: Fasittir, haddin düşmesi akit şüphesi sebebiyledir”. Hâfızüddin Muhammed b. Muhammed el-Bezzâzî, el-Fetâva’l-Bezzâziyye (el-Fetâva’l-Hindiyye kenarında), el- Matba‘atü’l-Kübra’l-Emîriyye, 2. Baskı, Bulak, 1310/1892, c. 4, s. 144; Benzer bir nakil: Âkifzâde Abdürrahîm b. İsmail el-Amasî, Mecelletü’l-mehâkim, Süleymaniye Kütüphanesi, Kasidecizâde, nr. 274, vr. 13b.

[17] “Zeyd oğlu Amr-ı müteveffânın zevcesi Hind’i ba‘de inkizai’l-iddet tezevvüç ve duhûl edip ba‘dehu dokuz ay mürûrunda Zeyd’in Hind’den bir veledi olduktan sonra Zeyd fevt olsa veled-i mezbûr Zeyd’e vâris olur mu? el-Cevab: Olur.” Abdürrahîm Efendi, Efendi, Fetâvâ-yı Abdürrahîm, c. 1, s. 218.

[18] Debbağzâde Numân Efendi, Fetâva’nNu‘mâniyye, Süleymaniye Kütüphanesi, Esad Efendi, nr. 1080, vr. 37b-38a; Seyyid Feyzullah Efendi, FetâvâFeyziyye, haz. Süleyman Kaya, Klasik Yayınları, İstanbul, 2009, s. 48; es-Seyyid Ahmed, Hafız Mehmed b. Ahmed el-Gedûsî, Netîcetü’lFetâva, İstanbul Üniversitesi Merkez Kütüphanesi, Nadir Eserler-Türkçe, nr. 1267, vr. 17a.

[19] Bazı fetva kitaplarında tazir-i şedidin mahiyetiyle ilgili şöyle bir açıklama vardır: “Darb ile ta‘zîrin ekseri İmâm-ı Âzam kavli üzere otuz dokuzdur. Ammâ Ebû Yûsuf’dan zâhir-i rivâyette yetmiş beştir. Rivâyet-i uhrâda yetmiş dokuzdur. Ebû Yûsuf’un kavli ile fetvâ vermek ihtiyar olunmuştur. Eşeddi bu mertebedir ki/ana dahi karîb olan mertebeler şedîddir. Ve darbın muhkem olması ile dahi olur mademki bir uzvuna cerâhat olmaya ya kararıp ya gayri cihetle zarar gelmeye. Hâkim re’y edip madrûbun günahına göre ve ırzına ve tahammülüne göre ikâmet eder. Kitâb-ı Fetâva’s-Sivâsiyye, Süleymaniye Kütüphanesi, Kılıç Ali Paşa, nr, 487, vr. 49b-50a; Mevlânâ Pîrî Efendi, Süverü’l-fetâvâ, Süleymaniye Kütüphanesi, Amcazâde Hüzeyin Paşa, nr. 243, vr. 68b. Şeyhülislâm Sun‘ullah ve Abdürrahîm Efendi “Ta‘zîr-i şedîd ne miktar celdedir?” sorusuna cevaben yine otuz dokuz, yetmiş beş ve yetmiş dokuz rakamlarını zi krederler ve hâkimin bunlardan önleme için yeterli gördüğü miktarı seçebileceğini belirtirler. Sun‘ullah Efendi, Fetâvâ-yı Sun‘ullah Efendi, vr. 17b; Abdürrahîm Efendi, Fetâvâ-yı Abdürrahîm, c. 1, s. 105; Çeşmîzâde Efendizâde Mehmed Hâlis, Hülâsatü’l-ecvibe, Derviş Matbaası, İstanbul, 1325, s. 103.

[20] Debbağzâde, Fetâva’nNu‘mâniyye, vr. 38a; Seyyid Feyzullah Efendi, Fetâvâyı Feyziyye, s. 48.

[21] Ankaravî, Tercümetü’lGurer ve’dDürer, c.1, s. 238; Damad, Mecma‘ü’l-enhur, c. 1, s. 551; Seydişehrî, Kitâbı Nikâh ve Talak, s. 129.

[22] Bozanzâde, Fetâvâyı Ebussuûd Efendi, vr. 44b.

[23] Bozanzâde, Fetâvâyı Ebussuûd Efendi, vr. 44b.

[24] Yahyâ Efendi, Fetâvâ-yı Yahyâ Efendi, vr. 68a. Aynı fetva Abdürrahîm Efendi tarafından da zikredilmektedir. Abdürrahîm Efendi, Fetâvâ-yı Abdürrahîm, c. 1, s. 111.

[25] Minkârîzâde, Fetâvâyı Minkârîzâde, vr. 52b-53a.

[26] Minkârîzâde, Fetâvâyı Minkârîzâde, vr. 53a.

[27] Feyzullah Efendi, Fetâvâyı Feyziyye, s. 113.

[28] Mevkûfatî Mehmed, Mülteka Tercümesi Mevkûfât, Matbaa-i Osmaniyye, Dersaadet, 1312/1894, c. 1, s. 214-215; Seydişehrî, Kitâbı Nikâh ve Talak, s. 120- 128; Bilmen, Hukuk-i İslamiyye, c. 2, s. 100-114.

[29] Günay, “İslam Hukukunda Evlenme Engelleri II”, s. 255.

[30] Esad Efendi, Fetâvâyı Müntehabe, vr. 42a; Burhanüddin Mahmud b. Ahmed el-Buhari, el-Muhîtü’lBurhânî fi’lfıkhi’nNu‘mânî, tahk. Abdülkerim Sami el-Cündî, Dârü’l-Kütübi’l-İlmiyye, Beyrut, 2004, c. 4, s. 433.

[31] Serahsî, el-Mebsût, c. 9, s. 86. Kâdîhan, el-Fetâva’lHâniyye, c. 3, s. 467. Bu bağlamdaki şüphenin mahiyeti hakkında bir tartışma için bkz. Günay, “İslam Hukukunda Evlenme Engelleri II”, s. 254-257.

[32] Bozanzâde, Fetâvâyı Ebussuûd Efendi, vr. 38a; Mecmû‘atü’lfevâid ve’lfetâvâ, Süleymaniye Kütüphanesi, Esad Efendi, nr. 914, vr. 33b.

[33] Feyzullah Efendi, FetâvâFeyziyye, s. 115; Yahyâ Efendi, Fetâvâyı Yahyâ Efendi, vr. 73b; Minkârîzâde, Fetâvâ-yı Minkârîzâde, vr. 49b; Abdürrahîm Efendi, Fetâvâyı Abdürrahîm, , c. 1, s. 111; Yenişehirli Abdullah Efendi, Behcetü’lfetâvâ, vr. 61b; Evliyazâde, Melceü’lmüftîn, vr. 212a.

[34] Mevlânâ Pîrî Efendi, Süverü’lfetâvâ, vr. 65b-66a; Kitâbı Fetâva’sSivâsiyye, vr. 47b.

[35] Esad Efendi, Fetâvâyı Müntehabe, vr. 42a.

[36] Bozanzâde, Fetâvâyı Ebussuûd Efendi, vr. 31a.

[37] Bu tavra ilişkin bir dizi fetva için bkz. Abdürrahîm Efendi, Fetâvâyı Abdürrahîm, c. 1, s. 269-270.

[38] Pîr Mehmed Efendi, Mu‘înü’lmüftî, vr. 66a;Mevlânâ Pîrî Efendi, Süverü’lfetâvâ, vr. 69b; Kitâbı Fetâva’sSivâsiyye, vr. 50b.

[39] Bezzâzî, el-Fetâva’lBezzâziyye, c. 5, s. 235.

[40] Kâdîhan, el-Fetâva’lHâniyye, c. 3, s. 421.

[41] Bozanzâde, Fetâvâyı Ebussuûd Efendi, vr. 42b.

[42] Bozanzâde, Fetâvâyı Ebussuûd Efendi, vr. 34a.

[43] “Âhar diyarda olan Zeyd-i zimmînin zevcesi Hind-i nasrâniyye şeref-i İslâm’la müşerrefe olup ba‘dehu Zeyd’e İslâm arz olunmadan Zeyd âhar diyarda iken Hind nefsini Amr-ı müslime tezvîc eylese hâlen Zeyd gelip şeref-i İslâm’la müşerref oldukta Hind’i Amr’dan tefrîk ettirmeğe kâdir olur mu? el-Cevab: Olur.” Abdürrahîm Efendi, Fetâvâyı Abdürrahîm, c. 1, s. 160.

[44] Pîr Mehmed Efendi, Mu‘înü’lmüftî, vr. 63b; Mevlânâ Pîrî Efendi, Süverü’lfetâvâ, vr. 66b; Kitâbı Fetâva’sSivâsiyye, vr. 48a. Ebü’l-Feth Zahirüddin Abdürreşid b. Ebi Hanîfe el-Velvâlicî, el-Fetâva’lVelvâliciyye, tahk. Mikdâd b. Mûsa Firyevî, Dârü’l-Kütübi’l-İlmiyye, Beyrut, 2003, c. 4, s. 36.

[45] Sun‘ullah, Fetâvâyı Sun‘ullah Efendi, vr. 22b. Nikâhı kıyan imam, kadının evli olduğunu bilmiyorsa cezalandırılmaz. Yahyâ Efendi’nin bir fetvasına göre kocası gaip olan bir kadın köy imamına kendisini filanca kişiyle evlendirmesi için vekalet verir. İmam kadının evli olduğunu bilmeden nikâhı kıyar. Daha sonra kadının kocası olduğu ortaya çıkması hâlinde imama nesne lâzım olmaz. Mecmû‘atü’lfevâid ve’lfetâvâ, vr. 78a.

[46] Minkârîzâde, Fetâvâyı Minkârîzâde, vr. 43b.

[47] Boyabâdî, Mecmû‘atü’lfetâvâ, vr. 74a.

[48] Bazı fetva kitaplarında habs-i medîdin müddetinin hâkimin takdirine bırakıldığı, hâkimin faili ihtiyaç gördüğü süre boyunca hapsedeceği, ihtiyaç varsa hapsi failin tövbe ve salâhı zahir oluncaya kadar uzatacağı ifade edilir. Pîr Mehmed Efendi, Mu‘înü’lmüftî, vr. 65b; Mevlânâ Pîrî Efendi, Süverü’lfetâvâ, vr. 68b; Kitâbı Fetâva’sSivâsiyye, vr. 50a.

[49] Mecmû‘atü’lfevâid ve’lfetâvâ, vr. 77b.

[50] “Zeyd Amr ile bir mecliste musâhabet eder iken mahzar-ı müslimînde Zeyd Amr’a sağîre kızım Hind’i sana verdim deyip Amr dahi aldım deyip lâkin mehir tesmiye olunmasa bu mertebe ile akd-i nikâh bulunmuş olur mu? el-Cevab: Olur. Yahya Efendi.” Mecmû‘tü’lfevâid ve’lfetâvâ, vr. 28a. “Zeyd Amr ile bir mecliste musâhabet ederlerken mahzar-ı müslimînde Zeyd Amr’a sağîre kızım Hind’i sana verdim deyip Amr dahi aldım deyip lâkin mehir tesmiye olunmasa bu mertebe ile nikâh sahih olup Hind Amr’ın menkûhası olur mu? el-Cevab: Zevciyyet üzere verip almışlar ise olur. Abdürrahîm Efendi, Fetâvâyı Abdürrahîm, c. 1, s. 152.

[51] Boyabâdî, Mecmû‘atü’lfetâvâ, vr. 17a.

[52] Bozanzâde, Fetâvâyı Ebussuûd Efendi, vr. 31b.

[53] Abdürrahîm Efendi, Fetâvâyı Abdürrahîm, c. 1, s. 111.

[54] Kânûnnâmei Sultân Selîm Han, vr. 5b.

[55] Kânûnnâmei Sultânî, vr. 37b-38a.

[56] Mevkûfâtî, Mülteka Tercümesi, c. 1, s. 253; Seydişehri, Kitâbı Nikâh ve Talak, s. 141.

[57] Abdurrahman Efendi, Sefînetü’lfetâvâ, c. 1, vr. 180b; Burhanüddin el-Buhârî, el-Muhîtü’lBurhânî, c. 4, s.433.

[58] Burhanüddin el-Buhârî, el-Muhîtü’lBurhânî, c. 4, s. 433.

[59] Bozanzâde, Fetâvâyı Ebussuûd Efendi, vr. 23a.

[60] Yenişehirli Abdullah Efendi, Behcetü’lfetâvâ, vr. 61b; Âkifzâde, Mecelletü’lmehâkim, vr. 100b; Evliyazâde, Melceü’lmüftîn, vr. 212a.

[61] Yenişehirli Abdullah Efendi, Behcetü’lfetâvâ, vr. 30a.

[62] Abdurrahman Efendi, Sefînetü’lfetâvâ, c. 1, vr. 180a.

[63] Ahmet İnanır, Kanuni Döneminde Osmanlı’da Hukuki Hayat, Osmanlı Araştırmaları Vakfı Yay., İstanbul, 2001, s.74.

[64] Boyabâdî, Mecmû‘atü’lfetâvâ, vr. 18b.

[65] Yahyâ Efendi, Fetâvâyı Yahyâ Efendi, vr. 70a. Yahyâ Efendi’nin benzer bir fetvası için bkz. Mecmû‘atü’lfevâid ve’lfetâvâ, vr. 77b.

[66] Çatalcalı Ali Efendi, Fetâvâ-yı Ali Efendi, Matba‘a-i Âmire, İstanbul, 1311, c. 1, s. 147; Ahmed Hamdullah b. İsmail el-Ankaravî, Mir’atü’l-mürâfi‘în, Süleymaniye Kütüphanesi, Süleymaniye, nr. 685, s. 71 (36a); Karahisarî, Fetâvâ-yı Karahisarî, İstanbul Üniversitesi Merkez Kütüphanesi, Nadir Eserler-Türkçe, nr. 924, vr. 48b.

[67] Ali Efendi, Fetâvâyı Ali Efendi, c. 1, s. 147. Ebü’l-Hasan Burhaneddin Ali b. Ebî Bekr el-Mergînânî, el-Hidâye şerhu Bidâyeti’lmübtedî, tahk. Muhammed Muhammed Tamir, Hâfız Aşûr Hafız, Dârü’s-Selâm, Kahire, 2000, c. 2, s. 751.

[68] Fetvalarda genellikle akdin sadece medeni sonuçları sorulduğu için hiçbir tarafa cezai müeyyide tayin edilmez. Bazı örnekler için bkz. Abdürrahîm Efendi, Fetâvâ-yı Abdürrahîm, c. 1, s. 218, 269.

[69] Esad Efendi, Fetâvâyı Müntehabe, vr. 14a; Kitâbı Fetâva’sSivâsiyye, vr. 23a-b; Minkârîzâde, Fetâvâyı Minkârîzâde, vr. 131b; Debbağzâde, Fetâva’nNu‘mâniyye, vr. 54b.

[70] Ertuğrul Düzdağ, Ebussuûd Efendi Fetvaları, Kapı Yayınları, İstanbul, 2012, s. 49.

[71] Orijinal yapıştırma fetvaların bulunduğu bir mecmuada bulunan Sun‘ullah imzalı şu fetvada bu durum açıkça gözlemlenebilmektedir: “Zeyd-i müteveffânın zevce-i metrûkesi Hind’in iddeti münkaziye olduktan sonra Amr’a tezevvüç edip halvet-i sahîha bulunduktan sonra Hind-i mezbûre mücerret Amr’dan kenduyi tefrîk için iddetim münkaziye olmamış idi dese kavline itibar olunur mu, beyân buyurulup müsâb oluna. el-Cevab: (Allahü alem) Olmaz. Ketebehü el-fakîr Sun‘ullah ufiye anh”. Süleymaniye Kütüphanesi, Şehid Ali Paşa, nr. 2867, vr. 17a.

[72] Minkârîzâde, Fetâvâyı Minkârîzâde, vr. 43a; Abdürrahîm Efendi, Fetâvâyı Abdürrahîm, c. 1, s. 111.

[73] Damad, Mecmaü’l-enhur, c. 1, s. 480; Seydişehrî, Kitâbı Nikâh ve Talak, s. 123.

[74] Abdurrahman Efendi, Sefînetü’lfetâvâ, c. 1, vr. 180b.

[75] Damad, Mecmaü’l-enhur, c. 1, s. 478.

[76] Ebü’l-Adl Zeynüddin Kasım b. Kutluboğa, et-Tashîh ve’ttercîh ala Muhtasari’lKudûrî, thk. Ziya Yûnus, Dârü’l-Kütübi’l-İlmiyye, Beyrut, 2014, s. 399.

[77] Damad, Mecma‘ü’l-enhur, c. 2, s. 13, 31; Mevkûfâtî, Mülteka Tercümesi, c. 1, s. 247, 253.

[78] Ankaravî, Tercümetü’lGurer ve’dDürer, c. 1, s. 242; Hâlebi, Mülteka’l-ebhur, s. 246-247; Seydişehrî, Kitâbı Nikâh ve Talak, s. 151-152.

[79] “Mes’ele: Zeyd zevcesi Hind’i üç talâk boşadıktan sonra cimâa kâdir olmayan pîre yahut on iki yaşında oğlancığa hüll e etseler, ba‘dehu Zeyd’e nikâh câiz olur mu? el-Cevab: İnzal lâzım değildir; idhâl mukarrer olıcak olur, ve illâ olmaz”. Bozanzâde, Fetâvâ-yı Ebussuûd Efendi, vr. 49a; “Zeyd zevcesi Hind’i üç talak boşayıp ba‘dehu yine almak istedikde mürahık oğlana hülle olunmak caiz olur mu? el-Cevab: Kable’l-bulûğ cimâ edip ba‘de’l-bulûğ tatlîk ederse caizdir.” Sun‘ullah Efendi, Fetâvâ-yı Sun‘ullah Efendi, vr. 9b.

[80] Bozanzâde, Fetâvâyı Ebussuûd Efendi, vr. 67a; Boyabâdî, Mecmû‘atü’lfetâvâ, vr. 62b.

[81] Yahyâ Efendi, Fetâvâyı Yahyâ Efendi, vr. 74a; Mecmû‘atü’lfevâid ve’lfetâvâ, vr. 78a.

[82] Minkârîzâde, Fetâvâyı Minkârîzâde, vr. 41a; Karahisarî, Fetâvâyı Karahisarî, vr. 48a.

[83] Mergînânî, el-Hidâye, c. 2, s. 748-749; Ankaravî, Tercümetü’lGurer ve’dDürer, c. 1, s. 367; Damad, Mecma‘ü’l-enhur, c. 2, s. 344-345.

[84] Bozanzâde, Fetâvâyı Ebussuûd Efendi, vr. 67a.

[85] Bozanzâde, Fetâvâyı Ebussuûd Efendi, vr. 49b.

[86] Yahyâ Efendi, Fetâvâ-yı Yahyâ Efendi, vr. 69a; Mecmû‘atü’l-fevâid ve’l-fetâvâ, vr. 78a; Ali Efendi, Fetâvâ-yı Ali Efendi, c. 1, s. 146; Abdürrahîm Efendi, Fetâvâ-yı Abdürrahîm, c. 1, s. 111; Karahisarî, Fetâvâ-yı Karahisarî, 48a; Ahmed Hamdullah el-Ankaravî, Mir’atü’l-mürâfi‘în, s. 71 (36a).

[87] Sun‘ullah Efendi, Fetâvâyı Sun‘ullah Efendi, vr. 5b. Şeyhülislâm’ın bir diğer fetvasında: “Ta‘zîr ile tefrîk olunur” (vr. 7b).

[88] Damad, Mecmeü’l-enhur, c. 2, s. 103.

[89] Abdurrahman Efendi, Sefînetü’lfetâvâ, c. 1, vr. 181a.

[90] Abdurrahman Efendi, Sefînetü’lfetâvâ, c. 1, vr. 181a.

[91] Boyabâdî, Mecmû‘atü’lfetâvâ, vr. 16b.

[92] Bozanzâde, Fetâvâyı Ebussuûd Efendi, vr. 49b.

[93] Yahyâ Efendi, Fetâvâyı Yahyâ Efendi, vr. 73b.

[94] Yahyâ Efendi, Fetâvâyı Yahyâ Efendi, vr. 68b.

[95] Mecmû‘atü’lfevâid ve’lfetâvâ, vr. 86b.

[96] Debbağzâde, Fetâva’nNu‘mâniyye, vr. 48b.

[97] Mecmû‘atü’lfevâid ve’lfetâvâ, vr. 86b; Düzdağ, Ebussuûd Efendi Fetvaları, s. 54.

[98] Serahsî, el-Mebsût, c. 5, s. 45; Kemâleddin Muhammed b. Abdülvahid İbnü’l-Hümâm, Şerhu Fethü’lkadîr, Dârü’l-Kütübi’l-İlmiyye, Beyrut, 2003, c. 3, s. 396; Zeynüddin Zeyd b. İbrahim İbn Nüceym, el-Bahrü’rrâik şerhu Kenzi’ddekâik, Şirketü Alaüddin, Beyrut, t.y., c. 5, s. 124.

[99] Günay, “İslam Hukukunda Evlenme Engelleri-II”, s. 260.

[100] Pîr Mehmed Efendi, Mu‘înü’lmüftî, vr. 28b; Mevlânâ Pîrî Efendi, Süverü’lfetâvâ, vr. 33a; Kitâbı Fetâvâ’sSivâsiyye, vr. 22a.

[101] Pîr Mehmed Efendi, Mu‘înü’l-müftî, vr. 28b; Mevlânâ Pîrî Efendi, Süverü’l-fetâvâ, vr. 33a-33b; Kitâb-ı Fetâvâ’s-Sivâsiyye, vr. 22a; Serahsî, el-Mebsût, c. 5, s. 45.

[102] Hoca Sadedin Efendi, Fetâvâyı Sadeddîn Efendi, vr. 2a.

[103] Hoca Sâdeddin Efendi, Fetâvâyı Sadeddîn Efendi, vr. 2a.

[104] Mecmû‘atü’lfevâid ve’lfetâvâ, vr. 77b.

[105] Minkârîzâde, Fetâvâ-yı Minkârîzâde, vr. 49b. Aynı fetva Abdürrahîm Efendi tarafından da zikredilmektedir. Abdürrahîm Efendi, Fetâvâ-yı Abdürrahîm, c. 1, s. 111.

[106] Ali Efendi, Fetâvâyı Ali Efendi, c. s. 146. Aynı fetva Karahisarî ve Ankaravî tarafından da zikredilmektedir. Karahisarî, Fetâvâyı Karahisarî, vr. 48b; Ahmed Hamdullah el-Ankaravî, Mir’atü’lmürâfi‘în, s. 71 (36a).

[107] Ali Efendi, Fetâvâyı Ali Efendi, c. 1, s. 147; İbnü’l-Hümâm, Fethü’lkadîr, c. 3, s. 396; İbn Nüceym, el-Bahrü’rrâik, c. 3, s. 181.

[108] İbn Nüceym, el-Bahrü’rrâik, c. 5, s. 124.

[109] Abdurrahman Efendi, Sefînetü’lfetâvâ, c. 1, vr. 181a.